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Mercoledì, 21 ottobre 2020 - Aggiornato alle 6.00

IL CASO DEL GIORNO

Dibattuti i criteri di valutazione della prevalenza nel concordato misto

/ Marco PEZZETTA

Giovedì, 24 settembre 2020

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È raro che vengano proposti concordati esclusivamente in continuità. Spesso il recupero dell’equilibrio finanziario e reddituale passa anche attraverso la dismissione di asset non più strategici: si tratta di una “contaminazione” della continuità con operazioni di liquidazione atomistica, che a essa non sono strumentali se non per il fatto che agevolano la fattibilità del concordato nel suo complesso. Anche nei concordati liquidatori non è inconsueto trovare una prosecuzione almeno parziale dell’attività di impresa o la dismissione di universalità di beni e rapporti tali da identificare un ramo d’azienda.
Queste fattispecie sono descritte come “concordati misti”; la loro disciplina è stata oggetto di numerose letture e interpretazioni, con l’obiettivo di comprendere se (e con quali criteri e conseguenze) debbano ricadere nell’alveo di quelli in continuità o liquidatori o se, invece, rappresentino una specie a sé stante.

La sentenza n. 734/2020 della Cassazione ha fatto chiarezza; essa muove dalla constatazione che la legge fallimentare consente solo di identificare una disciplina generale del concordato preventivo e una, speciale, di quello in continuità, a cui è dedicato l’art. 186-bis del RD 267/42, che espressamente dispone che il piano di continuità può anche prevedere la liquidazione dei beni non funzionali rispetto all’impresa. Da tale previsione deriva che un concordato misto è un vero e proprio concordato in continuità, con le relative conseguenze in termini di contenuto dell’attestazione, di sussistenza di una soddisfazione dei creditori migliore di quella della liquidazione atomistica e di inapplicabilità della percentuale minima di pagamento ai chirografari.

L’unico limite è rappresentato dall’abuso della norma, che si rinviene laddove la continuità interessa un insieme di beni insufficiente ad assumere un rilievo economico distinto rispetto a quelli oggetto di liquidazione. La valutazione, per la Cassazione, è sostanzialmente qualitativa, indipendente dall’entità dei proventi derivanti dalla continuità, ed è volta a verificare l’attitudine dei beni funzionali alla asserita prosecuzione dell’esercizio a rappresentare un autonomo complesso aziendale.

La pronuncia della Cassazione precede la nuova data di entrata in vigore dell’art. 84 del DLgs. 14/2019 (1° settembre 2021), che definisce il concordato preventivo in continuità ed è altresì successiva al Tribunale di Milano 28 novembre 2019, che ha fornito una (diversa) interpretazione del concordato misto basandosi proprio sull’articolo citato, nel presupposto che la L. 155/2017 ha inteso “riformulare le disposizioni che hanno originato contrasti interpretativi, al fine di favorirne il superamento” (art. 2 lett. m).

Secondo i giudici di merito, un concordato misto può essere considerato in continuità se rispetta il criterio della “prevalenza quantitativa attenuata”. In sintesi, sono in continuità non solo i concordati in cui i creditori vengono soddisfatti in prevalenza con la provvista del going concern, ma anche quelli che non rispettano tale prevalenza, purché i lavoratori impiegati per un anno dall’omologa siano almeno la metà della media dei due anni precedenti (in tal caso, rientrando nella presunzione di cui al DLgs. 14/2019); ciò senza dimenticare che la continuità deve garantire una utilità per ciascun creditore, identificabile anche nella prosecuzione dei rapporti contrattuali in corso.

Fino all’entrata in vigore del DLgs. 14/2019, gli operatori possono considerare prudente adeguarsi all’interpretazione fornita dalla Cassazione n. 734/2020; successivamente essa non potrà più essere utilizzata, in quanto superata dalla norma, che privilegia il criterio della prevalenza quantitativa attenuata.

D’altro canto, la chiave di lettura della Cassazione, meno vincolata a elementi esclusivamente quantitativi, appare forse più confacente alle esigenze delle imprese e dei creditori, specie alla luce degli effetti della pandemia. A parità di contenuti, infatti, un piano concordatario potrebbe essere in continuità oggi e non esserlo più se presentato in vigenza dell’art. 84 del DLgs. 14/2019.

Prevalenza anche con flussi da dismissioni liquidatorie per la continuità

Il decreto correttivo del DLgs. 14/2019 (il cui iter è ancora in corso), non apporta modifiche significative all’art. 84 (se non l’eliminazione dalla nozione di prevalenza di cui al comma 3 dell’ipotesi di “cessione del magazzino”) e appare lecito chiedersi se non sarebbe opportuno rivederne i contenuti in ragione della esperienza della pandemia, anche alla luce della direttiva Ue 2019/1023, da recepire entro luglio 2021.
In tal senso, peraltro, sembra andare il parere sullo schema di decreto correttivo della Commissione Giustizia del 9 luglio 2020, ove si evidenzia l’opportunità di integrare il comma 3 dell’art. 84, introducendo una presunzione di sussistenza della prevalenza quando la maggior parte dei flussi derivanti da dismissioni liquidatorie è destinata a servizio della continuità.

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