La Corte di Cassazione, con l’ordinanza n. 7059 del 24 marzo 2026, ha enunciato il principio di diritto secondo il quale, in caso risoluzione del concordato fallimentare e di riapertura del fallimento, il vincolo di destinazione istituito dal terzo su un proprio immobile ai sensi dell’art. 2645-ter c.c., per il buon esito della procedura, integra una garanzia atipica alla quale si applica l’art. 140 comma 3 del RD 267/42, avendo la funzione di assicurare la serietà dell’impegno assunto e di evitare iniziative dilatorie o pretestuose, con relativo trasferimento a carico del proponente del rischio della mancata attuazione della proposta.

Nel concordato fallimentare, in verità, le “garanzie” hanno la funzione di assicurare, da un alto, la serietà della proposta e, dall’altro, i creditori circa l’effettiva esecuzione del programma concordatario sottoposto alla loro approvazione.
Secondo l’interpretazione diffusa in dottrina e giurisprudenza, l’art. 140 comma 3 del RD 267/42 sancisce la sopravvivenza delle garanzie in senso tecnico – a differenza degli altri obblighi assunti per l’esecuzione del concordato, destinati a venir meno per effetto della sua risoluzione – di modo che, per il principio di solidarietà, la pronuncia di risoluzione non venga a incidere sugli effetti positivi del concordato, che restano definitivamente acquisiti al fallimento (Cass. n. 19604/2017).

Proprio in considerazione dell’esigenza di tutela, la garanzia ex art. 140 del RD 267/42 dev’essere intesa in senso ampio e funzionale, in modo da includere non solo le garanzie tipiche, ma anche gli analoghi strumenti indirizzati al medesimo fine, come ad esempio la cauzione.

Al riguardo, infatti, si è osservato in giurisprudenza che la risoluzione del concordato fallimentare determina, ai sensi dell’art. 140 comma 3 del RD 267/42, l’acquisizione della cauzione versata all’atto della domanda, quale conseguenza del trasferimento a carico del proponente del rischio della mancata attuazione della proposta. Ciò nel caso di proposta formulata dal debitore ovvero da un terzo assuntore non estraneo all’iniziativa (Cass. n. 19604/2017).
Il principio è stato poi ribadito anche di recente dalla Cassazione n. 4697/2021, che ha negato la restituzione delle somme versate a titolo di cauzione dal terzo assuntore del concordato fallimentare, poi risolto, nei limiti in cui non erano state utilizzate, affinché fossero i creditori a convenirlo in giudizio per la realizzazione delle garanzie.

Per la Suprema Corte, la scelta di attribuire alla cauzione tale funzione di garanzia nell’ambito del concordato fallimentare risulta ripetibile per tutte le figure affini, accomunate dalla realizzazione dello scopo della garanzia attraverso la “messa a disposizione” di denaro o beni destinati a restare acquisiti in caso d’inosservanza degli obblighi a presidio dei quali ne sia stata prevista la consegna. La cauzione è qualificabile come una garanzia reale atipica, assimilabile al pegno irregolare, che consente al creditore, in caso d’inadempimento del debitore, di procedere alla vendita delle cose depositate o di chiedere l’assegnazione della somma versata, sino a concorrenza del proprio diritto (Cass. n. 21205/2014).
La cauzione prestata nell’ambito del concordato fallimentare, in caso di sua risoluzione, quindi, resta definitivamente acquisita al fallimento, per essere poi distribuita tra tutti i creditori, i quali vengono così sollevati dal rischio della mancata attuazione del concordato, riversato a carico del proponente, debitore o terzo.

Alle medesime conclusioni si perviene per lo strumento del vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c. che risulta “atipico” – nel senso che gli scopi non sono predeterminati dal legislatore, ma vengono rimessi all’autonomia privata, salvo il giudizio della meritevolezza degli interessi perseguiti – e si risolve nella funzionalizzazione di un bene al raggiungimento di uno scopo.

La giurisprudenza, in termini generali, ha ritenuto meritevole di tutela il fine perseguito dall’impresa che, prima del deposito del ricorso per il concordato preventivo, costituisca sul patrimonio un vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c. al fine di consentire la soddisfazione proporzionale dei creditori non prelatizi (Cass. n. 1260/2019).

Ragionando diversamente, concludono i giudici, se la risoluzione del concordato fallimentare comportasse lo scioglimento del vincolo di destinazione, ne conseguirebbe il venir meno di ogni garanzia di serietà della proposta, di cui quella forma di “garanzia” costituiva elemento imprescindibile. Sarebbe lesivo degli interessi del ceto creditorio, e dello stesso debitore, ipotizzare il venir meno della garanzia prestata proprio nel momento patologico della risoluzione, dovuta all’inadempimento del proponente il concordato. Il rischio della mancata attuazione del concordato verrebbe traslato proprio sui creditori, a favore dei quali la garanzia era stata prestata anche per ottenere il consenso richiesto ai fini della formazione delle maggioranze necessarie per l’approvazione e l’omologazione del concordato.