Con l’ordinanza interlocutoria n. 27546, pubblicata ieri, la Cassazione ha chiesto alla Corte di Giustizia dell’Unione europea di pronunciarsi, in via pregiudiziale, in materia di cram down fiscale nel concordato preventivo. La vicenda riguarda un concordato preventivo in continuità indiretta omologato dal Tribunale malgrado il voto contrario espresso e motivato dell’Agenzia delle Entrate. La Corte d’Appello aveva confermato l’omologazione, valorizzando la maggiore convenienza del concordato rispetto all’alternativa liquidatoria, senza attribuire rilevanza autonoma alla c.d. “meritevolezza” del debitore. Il diniego alla proposta concordataria era stato motivato dall’Agenzia con la sistematica e deliberata violazione degli obblighi fiscali da parte del debitore, mediante la rappresentazione in bilancio di fittizie riserve di patrimonio netto, poi utilizzate per coprire perdite da sopravvenienze passive di esercizi precedenti, ponendo così in essere un escamotage per sanare inadempimenti fiscali, “a scapito di aziende virtuose – alterando conseguentemente la libera concorrenza – nonché a danno dell’equilibrio finanziario dello Stato” e, in sostanza, in violazione dei precetti costituzionali in materia di capacità contributiva e di buon andamento della Pubblica Amministrazione. La Cassazione, a fronte delle motivazioni addotte dalla Pubblica Amministrazione ricorrente, ha ritenuto di rimettere una questione interpretativa del diritto unionale alla Corte di Giustizia Ue in relazione alla lettera e alla ratio della direttiva 1023/2019. La legge italiana, come riconosciuto dalla stessa giurisprudenza di legittimità, dispone che, quando il voto, negativo, dell’Erario è determinante per il quorum di approvazione, sia possibile omologare forzosamente il concordato, purché conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria, indipendentemente dalla meritevolezza del debitore. La Corte si chiede se tale conclusione sia conforme alla direttiva Insolvency nel caso in cui il debitore abbia programmato iniziative fraudolente, mediante occultamento di utili, scritture contabili contraffatte e creazione di sopravvenienze passive all’unico scopo di frodare il Fisco. Il dubbio, quindi, è se la citata direttiva sia indifferente alle cause dell’insolvenza, tenuto conto della sua ratio di fondo, ma anche di disposizioni specifiche, tra cui: il primo Considerando, ove si indica che la direttiva è rivolta ad imprenditori in difficoltà finanziarie, ma che siano “sani” e strutturati in modo sostenibile; l’obiettivo di assicurare agli imprenditori solo se “onesti, insolventi o sovraindebitati di poter beneficiare ... [della, ndr] esdebitazione dopo un ragionevole periodo di tempo”, rendendo dubbia l’automaticità dell’applicazione di tale istituto prevista dal nostro ordinamento; il terzo Considerando, per cui gli strumenti di regolazione dovrebbero prevenire l’accumulo di crediti deteriorati e promuovere la rapida liquidazione delle imprese prive di prospettive di sopravvivenza. L’ordinanza in commento si sofferma, inoltre, sul fatto che il diritto di voto, di cui gode ogni creditore che sia parte interessata della ristrutturazione, presenta una peculiarità con riferimento ai creditori pubblici. Il loro voto negativo, infatti, non assume rilievo determinante se la proposta risulta respinta anche considerando il voto degli altri creditori e, quindi, non inficia, da solo, il risultato della votazione. Viceversa, quanto maggiore è il debito erariale, tanto più elevata è la possibilità che il concordato venga forzosamente omologato, con la trasformazione del voto da negativo a positivo. Si apre, infine, il tema degli aiuti di Stato. Al riguardo, la Comunicazione della Commissione Ue 2016/C 262/01 sulla nozione di aiuto di Stato prende in esame le transazioni fiscali, anche ove fondate su reciproche concessioni tra le parti, ricomprendendo astrattamente pure la rinuncia a entrate pubbliche, posto che il trasferimento di risorse statali non è l’unica modalità di sovvenzione, potendo assumere rilievo una rinuncia a entrate pubbliche accordata mediante legge o atto amministrativo. Si osserva, inoltre, che, secondo la citata Comunicazione della Commissione, il fatto che l’aiuto non si indirizzi a uno o più beneficiari previamente definiti, ma sia soggetto a una serie di criteri obiettivi applicabili a un numero indefinito di beneficiari non identificati, non esclude che la sovvenzione abbia carattere selettivo. In sintesi, gli aspetti rimessi alla Corte Ue sono i seguenti:
- se la Direttiva 2019/1023 sia compatibile con la norma italiana secondo la quale può accedere alla ristrutturazione anche il debitore che abbia deliberatamente e preordinatamente causato l’insolvenza;
- se il concordato possa essere omologato nonostante il voto contrario espresso dell’Erario, quando quest’ultimo sia determinante;
- se per il cram down fiscale sia sufficiente la convenienza rispetto alla liquidazione fallimentare;
- se il cram down fiscale sia compatibile con la disciplina europea degli aiuti di Stato alle imprese in difficoltà.
23 ottobre 2026
/ Marco PEZZETTA