Il Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili (CNDCEC) ha recentemente reso noto di aver sottoscritto con il Ministero dell’Interno, lo scorso 28 settembre, un apposito protocollo che consente agli Ordini territoriali di collaborare con gli Sportelli unici per l’immigrazione costituiti presso le singole prefetture, trasmettendo – tramite propri rappresentanti od operatori – le istanze di nulla osta relative a diverse tipologie di permesso di soggiorno previste dal DLgs. 286/98 (Testo unico delle disposizioni in materia di immigrazione). L’accordo di collaborazione nasce dall’esigenza di supportare l’attività degli Sportelli unici per l’immigrazione, impegnati a trattare un numero elevatissimo di istanze di rilascio di nulla osta al lavoro relative ai decreti flussi e alle ipotesi di cui agli artt. 27 e ss. del TUI, oltre ai procedimenti di rilascio relativi a un numero sempre più crescente di istanze di ricongiungimento familiare. A tal fine, il Ministero dell’Interno ha ritenuto opportuno ricorrere a forme di collaborazione qualificata, predisponendo per l’occasione un’apposita applicazione telematica per semplificare le predette procedure di rilascio dei nulla osta. In particolare, l’art. 1 del citato protocollo prevede una collaborazione in merito all’attuazione delle procedure che riguardano l’ingresso e il soggiorno in Italia di cittadini stranieri, secondo quanto stabilito dagli artt. 22 (lavoro a tempo determinato o indeterminato), 24 (lavoro stagionale), 27 (casi particolari di ingresso, che riguardano professori universitari, personale in addestramento in Italia, eccetera), 27-ter (ingresso e soggiorno per ricerca), 27-quater (rilascio della Carta Blu Ue), 27-quinquies e 27-sexies (trasferimenti di personale intra-societari), 29 (ricongiungimento familiare). Operativamente, Ministero e CNDCEC si impegnano a collaborare al fine di fornire ai datori di lavoro interessati la necessaria assistenza e le informazioni nella compilazione della modulistica on line, nonché ad attivare le necessarie sinergie tra gli Sportelli unici e gli Organi territoriali dei dottori commercialisti e degli esperti contabili. Da parte sua, il Ministero dell’Interno consentirà ai commercialisti, previa richiesta dell’Ordine territoriale al Prefetto competente delle credenziali di autenticazione, l’accesso alla procedura informatizzata del Sistema telematico dello Sportello unico. [CATENACCIO] In particolare, si informa che prerequisito necessario per l’attivazione delle utenze è il possesso di un’identità SPID da parte degli operatori che si chiede di abilitare. Questi ultimi effettueranno l’accesso al sistema https://nullaostalavoro.dlci.interno.it, utilizzando, quale nome utente, lo stesso indirizzo email utilizzato per SPID. Con l’occasione, gli utenti abilitati potranno scaricare, in numero superiore a cinque, i moduli di interesse occorrenti a inoltrare le istanze e ad acquisire notizie sullo stato delle pratiche. Come evidenziato nei giorni scorsi dal Presidente del CNDCEC Massimo Miani, l’applicazione del protocollo in argomento risulta particolarmente utile nell’immediato a tutti i commercialisti che devono effettuare “Domande di nulla osta” ai sensi del DPCM 7 luglio 2020, pubblicato sulla G.U. n. 252 del 12 ottobre 2020, che definisce la programmazione transitoria dei flussi d’ingresso dei lavoratori extracomunitari nel territorio dello Stato per l’anno 2020 per lavoro stagionale, non stagionale e autonomo e che possono essere inviate già dallo scorso 22 ottobre.

27 ottobre 2020 / Luca MAMONE

L’operazione di “prestito baciato” in funzione dell’acquisto di azioni di una banca è nulla, per violazione dell’art. 2358 c.c., e non consente alla banca stessa di insinuarsi al passivo del fallimento del soggetto finanziato, neppure invocando la ripetizione dell’indebito ex art. 2033 c.c. Ad affermarlo è il Tribunale di Padova in un provvedimento del 16 luglio scorso. Nella specie, una banca popolare, tramite una società che interveniva quale suo procuratore, chiedeva l’ammissione in chirografo allo stato passivo del fallimento di un imprenditore individuale finanziato per oltre 230.000 euro. La richiesta veniva rigettata in ragione del fatto che il finanziamento erogato doveva ritenersi un “prestito baciato”, contratto per l’acquisto di azioni della banca in violazione dei limiti posti dall’art. 2358 c.c. Contro tale decisione veniva presentata opposizione ex art. 98 del RD 267/1942, deducendosi, tra l’altro, la certezza del credito e l’assenza di legami tra il mutuo e l’acquisto di azioni della banca, con impossibilità di applicazione dell’art. 2358 c.c.; circostanza che, peraltro, sarebbe comunque derivata dal fatto che si trattava di finanziamento concesso da una società cooperativa. In via subordinata, comunque, la banca chiedeva l’ammissione al passivo invocando la ripetizione dell’indebito ex art. 2033 c.c. Il Tribunale di Padova ricorda, in primo luogo, come, in relazione all’art. 2358 c.c. – teso a preservare l’integrità del capitale e l’effettività del patrimonio sociale a tutela dei soci, dei creditori e dei terzi che entrino in relazione con la società – la Cassazione (cfr. Cass. n. 25005/2006) abbia precisato che l’assistenza finanziaria compiuta al di fuori dei limiti ivi stabiliti è affetta da nullità, in quanto comporta il rischio della non effettività, totale o parziale, dei nuovi conferimenti e, al tempo stesso, dell’aumento del capitale sociale, con ricaduta sul patrimonio netto della società. Si determina, cioè, la nullità dell’operazione unitariamente considerata, ovvero sia del contratto di finanziamento che degli acquisti o sottoscrizioni delle azioni (così Trib. Venezia 29 aprile 2016). La portata del divieto sancito dall’art. 2358 c.c. è tale da riguardare qualsiasi forma di agevolazione finanziaria, sia anteriore che successiva all’acquisto (cfr. Cass. n. 15398/2013). Non deve, pertanto, ritenersi necessaria la sussistenza di un vero e proprio “mutuo di scopo”, o comunque di un “collegamento contrattuale” in senso proprio per il tramite di atti espressamente collegati per volontà dispositiva delle parti, essendo sufficiente verificare che i due negozi siano, in concreto, tra loro intenzionalmente legati dalle parti, e siano quindi, nella loro connessione fattuale, lesivi, di fatto o solo potenzialmente, dell’integrità del patrimonio sociale (cfr. Trib. Venezia 29 luglio 2019 nn. 1758 e 1760). Tale correlazione può essere provata anche tramite prove testimoniali o presunzioni. Nel caso di specie, infatti, pur non essendo stato precisato nulla al momento della concessione del mutuo, tale correlazione risultava desumibile dalle seguenti circostanze integranti presunzioni gravi, precise e concordanti: l’identità tra la data di erogazione del finanziamento e quella di acquisto delle azioni e la mancata richiesta di garanzie per la concessione del mutuo ad un imprenditore individuale (cfr. Trib. Venezia 15 giugno 2016 e 29 aprile 2016). A fronte di ciò, in assenza di rilievi da parte della banca in grado di supportare la pretesa legittimità delle operazioni, non poteva che conseguirne la complessiva nullità. Nullità che non poteva essere evitata, eccependo la natura cooperativa della banca erogatrice. L’art. 2519 c.c., infatti, si limita a stabilire che alle cooperative si applicano le norme sulle società per azioni per quanto non espressamente previsto e in quanto compatibili; e la tutela del capitale sociale è centrale anche nelle società cooperative, dato che lo scopo mutualistico che le caratterizza deve essere perseguito per il tramite di una struttura imprenditoriale che opera secondo criteri di economicità e razionalità a tutela del capitale sociale, necessario per il perseguimento dello scopo mutualistico (cfr. Trib. Venezia 29 luglio 2019 nn. 1758 e 1760). L’insinuazione al passivo, infine, neppure può fondarsi sull’indebito oggettivo di cui all’art. 2033 c.c., stante la nullità complessiva dell’operazione; per cui, se, in forza della nullità del finanziamento, la banca vanta un credito restitutorio del capitale versato all’imprenditore individuale, costui, in forza della nullità dell’acquisto delle azioni, vanta un credito restitutorio delle somme versate quale prezzo delle azioni. Data la presenza di reciproche obbligazioni derivanti da un unico rapporto giuridico, conclude la decisione in commento, trova applicazione l’istituto della c.d. compensazione “impropria”, secondo cui, in presenza di una operazione unitaria, l’accertamento delle reciproche ragioni di credito tra le parti, ed il consequenziale accertamento contabile del saldo finale delle contrapposte partite di dare-avere, può essere compiuto dal giudice anche d’ufficio, diversamente da quanto accade nel caso di compensazione “propria”, che, invece, per poter operare, postula l’autonomia dei rapporti e l’eccezione di parte (cfr. Cass. n. 3856/2020).

27 ottobre 2020 / Maurizio MEOLI

Il padre lavoratore che non ha fruito del congedo di paternità e si dimette durante il periodo in cui è vietato il licenziamento ha diritto unicamente all’esonero dal preavviso, ma non alla relativa indennità sostitutiva. Questo è quanto emerge dalla nota n. 896 pubblicata ieri, con la quale l’Ispettorato nazionale del lavoro (INL) ritorna a occuparsi delle dimissioni che vengono rassegnate dal lavoratore padre e delle relative conseguenze. Se con la nota n. 749/2020 l’Ispettorato aveva approfondito la necessità di attuare la procedura di convalida delle dimissioni del lavoratore padre con figlio di età inferiore ai 3 anni, legandole alla condizione che il datore di lavoro fosse stato messo a conoscenza di questo particolare status genitoriale del proprio dipendente, con la nota in commento vengono analizzati i diritti spettanti al lavoratore medesimo in conseguenza delle dimissioni. Il tutto nasce dal comma 1 dell’art. 55 del DLgs. 151/2001, secondo il quale, in caso di dimissioni volontarie, presentate durante il periodo per cui è previsto, a norma dell’art. 54 del medesimo decreto, il divieto di licenziamento, la lavoratrice ha diritto alle indennità previste da disposizioni di legge e contrattuali per il caso di licenziamento. La lavoratrice e il lavoratore che si dimettono nel predetto periodo non sono tenuti al preavviso. Tale ultimo periodo, afferente il preavviso, era in origine previsto al comma 5 dell’art. 55. Tuttavia, l’art. 12 del DLgs. 80/2015, con il comma 1 lett. a) e b), ha modificato la struttura dell’art. 55, abrogando il comma 5 e reinserendolo in coda al comma 1. Tale modifica non è stata di poco conto, perché il successivo comma 2 dello stesso art. 55, non modificato dal DLgs. 80/2015, stabilisce, ancora oggi, che la disposizione di cui al comma 1 si applica al padre lavoratore che ha fruito del congedo di paternità. A questo punto, atteso che il tenore del comma 2 si riferiva all’originaria versione del comma 1, c’è da chiedersi se la condizione relativa alla fruizione del congedo di paternità sia richiesta unicamente per il godimento delle indennità spettanti alla lavoratrice, previste da disposizioni di legge e contrattuali per il caso di licenziamento o, proprio in ragione delle modifiche introdotte dal DLgs. 80/2015, si debba estendere, attraverso un’interpretazione “letterale”, anche al nuovo periodo inserito nel comma 1 e relativo, come detto, all’esonero dall’obbligo di preavviso. Sul punto l’Ispettorato, acquisito il parere dell’Ufficio legislativo del Ministero del Lavoro, si interroga sulla reale finalità del legislatore del 2015 di andare a incidere sulla precedente ratio della disposizione in questione. In tal senso la nota sottolinea che, alla luce della formulazione dell’art. 55, non appare manifesta una intenzione di modifica della originaria voluntas legis, secondo la quale il diritto di dimettersi senza preavviso non era condizionato dalla fruizione del periodo di congedo, richiesto ai soli fini del diritto a percepire le indennità di legge e contrattuali. Tale interpretazione, peraltro, sembra trovare conferma anche nelle prime decisioni sul punto rese dalla giurisprudenza. Il Tribunale di Monza, con la sentenza n. 107/2020, ha in verità espressamente chiarito che il comma 2 dell’art. 55, che estende al lavoratore padre, che abbia fruito del congedo di paternità, il divieto di licenziamento, previsto a favore della lavoratrice madre, non si riferisce alla disposizione relativa all’esonero dal preavviso del lavoratore e della lavoratrice, dimissionari nel corso del primo anno di vita del bambino. Un’interpretazione volta a ritenere che tale esonero dall’obbligo di osservare i termini di preavviso valga solo per i lavoratori che abbiano fruito del congedo di paternità sembra contrastare, secondo il giudice, con il tenore letterale della norma, la quale ai lavoratori fruitori del congedo di paternità riconosce la più ampia tutela del pagamento dell’indennità sostitutiva del preavviso, fermo restando l’esonero dal preavviso per chi, diversamente, non abbia fruito di tale congedo. Il diritto alle dimissioni senza obbligo di osservare i termini di preavviso è, infatti, finalizzato a favorire il volere del genitore che decide di privilegiare le esigenze correlate all’arrivo e alla tutela della prole rispetto alla stabilità della propria occupazione lavorativa. Secondo il Tribunale la circostanza che il lavoratore padre abbia o meno fruito del congedo di paternità non è, comunque, irrilevante. Se questi ha fruito del congedo spetterà, al pari della lavoratrice madre, l’indennità sostitutiva del preavviso. Diversamente, lo stesso avrà diritto unicamente all’esonero dal preavviso e non quindi anche all’indennità sostitutiva. Non va, infine, dimenticato, come precisa in conclusione l’INL con la nota in commento, che, anche ai fini dell’esonero dal preavviso, ha rilevanza la circostanza che il datore di lavoro sia a conoscenza della situazione familiare del lavoratore o ne sia informato quanto meno all’atto della presentazione delle dimissioni.

27 ottobre 2020 / Mario PAGANO