La L. 29 luglio 2021 n. 108, di conversione del DL 77/2021, pubblicata venerdì scorso in Gazzetta Ufficiale, introduce alcune novità alla disposizione di cui all’art. 47 del decreto, che interessa le aziende che hanno concluso dei contratti pubblici (si veda “Report sul personale per le aziende impegnate in appalti pubblici” del 2 giugno 2021). In sede di conversione è stato infatti previsto che le disposizioni contenute in tale norma si applichino, oltre che per perseguire le finalità relative alle pari opportunità, sia generazionali sia di genere, anche per promuovere l’inclusione lavorativa delle persone disabili in relazione alle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal Regolamento 2021/240/Ue e dal Regolamento 2021/241/Ue, nonché dal PNC. In ragione di ciò, viene disposto che le stazioni appaltanti dovranno prevedere nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, specifiche clausole dirette all’inserimento di criteri orientati a promuovere anche l’inclusione lavorativa delle persone disabili, oltre che l’imprenditoria giovanile, la parità di genere e l’assunzione di giovani con età inferiore a 36 anni e donne, come inizialmente previsto al comma 4 dell’art. 47 in commento. In sede di conversione è stato poi aggiunto il requisito necessario dell’offerta consistente nell’assolvimento, al momento della presentazione dell’offerta stessa, degli obblighi di cui alla L. 68/99 (contenente le norme per il diritto al lavoro dei disabili) nonché, in caso di aggiudicazione del contratto, nell’assunzione dell’obbligo di assicurare sia all’occupazione giovanile, sia all’occupazione femminile una quota pari almeno al 30% delle assunzioni necessarie per eseguire il contratto o realizzare attività a esso connesse o strumentali (il comma 7 prevede comunque alcune eccezioni). Inoltre, se da un lato il comma 2 della norma, concernente le imprese tenute alla redazione del rapporto sulla situazione del personale, non è stato modificato, è stato aggiunto il comma 3-bis, che prevede nuovi obblighi per le imprese non tenute alla redazione del report sul personale e che occupano un numero pari o superiore a 15 dipendenti. Nello specifico tali aziende, oltre a dover consegnare alla stazione appaltante, ai sensi del comma 3, una relazione di genere sulla situazione del personale maschile e femminile in ognuna delle professioni e in relazione allo stato di determinati aspetti (testualmente, “in relazione allo stato di assunzioni, della formazione, della promozione professionale, dei livelli, dei passaggi di categoria o di qualifica, di altri fenomeni di mobilità, dell’intervento della Cassa integrazione guadagni, dei licenziamenti, dei prepensionamenti e pensionamenti, della retribuzione effettivamente corrisposta”) entro sei mesi dalla conclusione del contratto (la relazione deve essere trasmessa alle RSA e alla consigliera e al consigliere regionale di parità), devono consegnare alla stazione appaltante, entro il predetto termine, in virtù del nuovo comma 3-bis, anche la certificazione di cui all’art. 17 della L. 68/99 e un’ulteriore relazione sull’assolvimento degli obblighi di cui alla medesima legge e sulle eventuali sanzioni e provvedimenti disposti a loro carico nel triennio antecedente la data di scadenza di presentazione delle offerte, che va trasmessa alle rappresentanze sindacali aziendali. In caso di violazione degli obblighi di cui ai predetti commi 3 e 3-bis, così come in caso di violazione del disposto di cui al comma 4 di cui sopra, sono applicabili le penali previste dai contratti di appalto ai sensi del successivo comma 6 dell’art. 47. Merita poi di essere evidenziato che tra i destinatari delle misure premiali di cui al comma 5 sono inclusi, attraverso l’inserimento della lettera d-bis), gli offerenti che abbiano, nell’ultimo triennio, rispettato gli obblighi di cui alla citata L. 68/99, nonché gli offerenti che si impegnino ad assumere persone disabili – insieme a giovani con età inferiore a 36 anni e donne – oltre alla soglia minima percentuale prevista come requisito di partecipazione, per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività a esso connesse o strumentali (lett. c).

2 agosto 2021 / Giada GIANOLA

A fronte della proposta di azione sociale di responsabilità ex art. 2393-bis c.c. per i danni a qualunque titolo causati dagli amministratori alla società e ai suoi azionisti, rispetto alla quale, nel corso della successiva discussione, ci si soffermi su specifiche condotte (nella specie, l’uso indebito delle carte di credito della società) ma precisandosi che gli addebiti non erano ad esse delimitate, non è ravvisabile alcuna volontà assembleare di circoscrivere l’azione giudiziale. Ad affermarlo è la Corte di Cassazione nell’ordinanza n. 12568/2021. Dal punto di vista strettamente procedurale, innanzitutto, si osserva come il giudice dinanzi al quale sia proposta un’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori debba verificare, anche d’ufficio, la sussistenza della deliberazione assembleare che approva tale azione. Si tratta di una verifica da svolgere in via preliminare, perché la deliberazione assembleare costituisce un presupposto che, per quanto suscettibile di successiva regolarizzazione ex tunc, attiene alla legittimazione di colui che agisce nel processo, ossia alla stessa efficacia della costituzione in giudizio della società in nome e per conto della quale l’azione di responsabilità è esercitata. La legittimazione processuale del legale rappresentante della società necessita, infatti, nell’ipotesi di azione sociale di responsabilità, di questo indispensabile presupposto (la deliberazione assembleare) che si presenta, quindi, come elemento integratore di detta legittimazione processuale (cfr. Cass. n. 18939/2007 e Trib. Milano 5956/2020, che definiscono l’autorizzazione assembleare in questione come una condizione dell’azione). La questione, attenendo alla legittimazione processuale, e finendo per incidere sulla regolare costituzione del rapporto processuale, può essere rilevata d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio, salvo il formarsi sul punto di un giudicato interno. Rispetto a tali profili nessun rilievo presenta il fatto che la delibera assembleare non conferisca il potere di proporre impugnazioni. È, infatti, da escludere che l’assemblea sia tenuta a pronunciarsi sul punto, visto che l’intervento dell’organo assembleare è previsto, oltre che per la proposizione dell’azione di responsabilità, per i soli casi di rinuncia all’esercizio della detta azione e di transazione (ex art. 2393 comma 6 c.c.). La decisione in commento si sofferma, poi, sulla ammissibilità di un’azione di responsabilità fondata su fatti diversi da quelli presi in considerazione dall’assemblea. Ciò in quanto non mancano ricostruzioni che ammettono tale possibilità. Secondo la Suprema Corte, nonostante la presenza di tali voci, appare difficile contrastare il fatto che l’organo amministrativo sia tenuto a conformarsi alle indicazioni della deliberazione assembleare. Con riguardo all’individuazione delle condotte illecite da denunciare con l’azione di responsabilità, allora, l’ampiezza dei poteri spettanti agli amministratori dipende dalle concrete determinazioni dell’assemblea, giacché è quest’ultima a definire, con il proprio deliberato, la legittimazione processuale del soggetto che deve agire in giudizio in nome e per conto della società. Ciò non significa, tuttavia, che, qualora la delibera dovesse contenere menzione di alcuni comportamenti, sia precluso prospettarne in giudizio di ulteriori. Infatti, a parte l’ipotesi di una successiva scoperta di fatti ignorati dall’assemblea – nel qual caso si potrebbe fare applicazione dell’art. 1711 comma 2 c.c. sui limiti del mandato – l’identificazione, nel contesto della delibera, di alcuni fatti non costituisce, necessariamente, un elemento rappresentativo della volontà dell’assemblea di basare solo su di essi l’azione di responsabilità che viene deliberata. Ciò in quanto si potrebbe trattare di una affermazione con valore esemplificativo, o finalizzata a precisare che la domanda giudiziale da proporsi non possa prescinderne, o tesa a indicare, più semplicemente, il rilievo che l’assemblea assegna a quella condotta sul piano delle motivazioni che l’hanno spinta a deliberare l’azione di responsabilità, ma senza escludere che questa possa avere ad oggetto anche altri comportamenti. In relazione a questi aspetti assume rilievo l’applicabilità delle regole interpretative dettate per i contratti quando si deve vagliare il contenuto dispositivo delle delibere assembleari (cfr. Cass. n. 375/2018 e Cass. n. 27387/2005). Occorre, allora, considerare che il carattere prioritario dell’elemento letterale non deve essere inteso in senso assoluto, perché il richiamo, nell’art. 1362 c.c., alla comune intenzione delle parti impone di estendere l’indagine ai criteri logici, teleologici e sistematici anche laddove il testo dell’accordo sia chiaro ma incoerente con indici esterni rivelatori di una diversa volontà dei contraenti (cfr. Cass. n. 20294/2019 e Cass. n. 16181/2017). Il significato delle dichiarazioni negoziali, quindi, costituisce l’esito di un processo interpretativo che non può arrestarsi al tenore letterale delle parole, ma deve considerare tutti gli ulteriori elementi, testuali ed extratestuali, indicati dal legislatore (cfr. Cass. n. 14432/2016).

2 agosto 2021 / Maurizio MEOLI

La Cassazione n. 20624/2021 ha enunciato il principio secondo cui il portatore del titolo di credito è tenuto a offrire al debitore la restituzione della cambiale, nonché a provvedere al conseguente deposito del titolo nella cancelleria del giudice, come prescritto dall’art. 66 del RD 1669/33, non solo se eserciti l’azione causale, ma anche quando intenda far valere nei confronti del proprio debitore i diritti derivanti dal rapporto causale nell’ambito di una procedura avente comunque una rilevanza pubblicistica, quale quella (concorsuale) di concordato preventivo. Con questa soluzione, i giudici di legittimità propendono per un’interpretazione estensiva, operante anche per il concordato preventivo, dell’art. 66 del RD 1669/33, a norma del quale, se dal rapporto che diede causa all’emissione o alla trasmissione della cambiale derivi un’azione, questa permane nonostante l’emissione o la trasmissione della cambiale salvo che si provi che vi fu novazione. Tale azione non può esercitarsi se non dopo che sia stata verificata col protesto la mancanza di accettazione o di pagamento. Il portatore non può esercitare l’azione causale se non offrendo al debitore la restituzione della cambiale e depositandola presso la cancelleria del giudice competente, purché abbia adempiuto le formalità necessarie per conservare al debitore stesso le azioni di regresso che possano competergli. Secondo la giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 1022/98), gli oneri previsti a carico del portatore dei titoli cambiari (proposizione dell’azione causale entro i termini di prescrizione delle azioni cambiarie che competono al debitore e conseguente restituzione del titolo impregiudicato) per l’esercizio dell’azione causale di cui all’art. 66 della legge cambiaria rispondono alla duplice esigenza di tutelare il debitore convenuto (condannato a pagare in base all’azione causale) contro il rischio di pagare una seconda volta in forza dell’azione cambiaria e, al tempo stesso, di consentirgli di ottenere la restituzione del titolo per esercitare le azioni eventualmente spettantigli. Proprio allo scopo di tutelare il debitore cambiario nei cui confronti sia stata esercitata l’azione causale mediante l’insinuazione allo stato passivo nell’ambito della procedura fallimentare (cfr. Cass. n. 4506/2020 in ordine al carattere giurisdizionale e decisorio del procedimento di verificazione del passivo), la giurisprudenza ha enunciato il principio di diritto secondo cui, in sede di domanda di ammissione al passivo fallimentare, anche il portatore di un titolo di credito che eserciti l’azione causale ha l’onere di produrre il titolo in originale, ai sensi dell’art. 66 del RD 1669/33 e dell’art. 58 del RD 1736/33, essendo la produzione del titolo intesa a scongiurare la possibilità di insinuazione da parte di altri creditori in via cambiaria, ovvero ad assicurare al debitore l’esercizio di eventuali azioni cambiarie di regresso (Cass. nn. 16109/2019 e 22847/2016). L’esigenza di tutela del debitore cambiario sussiste (negli stessi termini in cui tale necessità è stata affermata nella procedura fallimentare) anche in caso di concordato preventivo, allorquando il creditore, portatore di titoli cambiari, intenda far valere i diritti derivanti dal rapporto causale. In tale eventualità, non imporre al portatore del titolo l’onere di offrire la restituzione dei titoli cambiari solo perché – mancando nella procedura di concordato una fase appositamente deputata all’accertamento giudiziale dei crediti – il creditore non esercita formalmente un’azione causale nei termini di cui all’art. 66 della legge cambiaria, avrebbe l’effetto di esporre irragionevolmente il debitore proponente al rischio di dover pagare una seconda volta in forza dell’azione cambiaria e di non poter esercitare le azioni cambiarie eventualmente spettantigli. [CATENACCIO] La Cassazione n. 20624/2021 ritiene, quindi, necessaria un’interpretazione estensiva dell’art. 66 del RD 267/42, nel senso che deve imporsi al portatore del titolo l’offerta di restituzione del medesimo e il conseguente deposito nella cancelleria del giudice, non solo se il creditore eserciti formalmente un’azione causale, ma quando ricorra la situazione, del tutto omogenea, in cui lo stesso intenda esercitare i diritti derivanti dal rapporto causale (mediante la richiesta di precisazione del credito al commissario liquidatore dopo l’omologa del concordato) nell’ambito di una procedura avente comunque una rilevanza pubblicistica, come quella (concorsuale) di concordato preventivo.

2 agosto 2021 / Antonio NICOTRA