Vi sono diverse pronunce giurisprudenziali che hanno affrontato il tema della rilevanza penale della “distrazione” dell’avviamento di una società. Le questioni maggiori si pongono quando tale operazione viene in considerazione come semplice passaggio per la instaurazione di rapporti contrattuali futuri ed eventuali, di uno o più clienti della fallita, alla società o impresa con la quale il medesimo imprenditore prosegua la stessa attività produttiva, come nel caso portato all’attenzione della Corte di Cassazione nella sentenza n. 19367 depositata ieri. Secondo un orientamento seguito anche da tale pronuncia non può essere automatico che ogni valore del patrimonio della società fallenda (così dovendosi qualificare quella parte di avviamento rappresentata dalla clientela) sia idoneo a dare luogo, se trasferito a vantaggio di altra realtà produttiva, ad un fatto penalmente rilevante come distrazione. La distrazione, in verità, è la condotta che determina il depauperamento del patrimonio della società e un bene immateriale quale è l’avviamento commerciale in sé considerato, a prescindere dalla gestione dei rapporti patrimoniali e contrattuali sottostanti, rappresenta una potenziale capacità di reddito, una aspettativa, ma non un reddito: né presente, né futuro nella forma del credito. In tale veste, la sua dispersione oggettiva, per l’autonoma scelta dei clienti di fruire dei prodotti della nuova impresa del medesimo imprenditore, non costituisce un fatto addebitabile a quest’ultimo né sotto la forma della distrazione, né sotto la forma della distruzione, né sotto la forma di comportamento doloso rilevante a titolo di bancarotta impropria. Ai fini della configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta (art. 216 del RD 267/42, oggi traslato nell’art. 322 del DLgs. 14/2019), è necessario che oggetto di distrazione siano rapporti giuridicamente rilevanti ed economicamente valutabili, con la conseguenza che, in linea generale, non può costituire oggetto di distrazione l’avviamento commerciale di un’azienda (Cass. n. 9813/2006). Si è poi precisato, sulla stessa linea, che l’impossibilità di distrazione dell’avviamento commerciale dell’azienda va intesa come limitata al caso in cui, contestualmente, non siano stati oggetto di disposizione anche l’azienda medesima o i fattori aziendali in grado di generare l’avviamento (Cass. n. 3817/2013). In altri termini, in assenza di individuazione di un rapporto contrattuale già definito e trasferito, la capacità di fare impresa, raggiunta in concreto dall’agente per le sue personali capacità professionali, non è, di per sé, e per effetto di autonome scelte di clienti, idonea ad integrare l’elemento oggettivo del reato di bancarotta poiché non sarebbe suscettibile di determinare un concreto e quantificabile depauperamento del patrimonio della società a danno dei creditori. Sulla possibile rilevanza penale della distruzione dell’avviamento si erano invece pronunciate la Cassazione  n. 38408/2017 e la Cassazione n. 31677/2017. Nel procedimento oggi in esame la Corte d’Appello aveva condannato l’amministratrice di fatto di una società fallita (formalmente amministrata dal marito), nonché il commercialista della medesima società, quale concorrente extraneus, per avere ispirato le condotte descritte in imputazione, essendo stato ritenuto consapevole, unitamente ai due coniugi, sia dell’esposizione debitoria della società sia del sistema individuato per sottrarsi al pagamento del dovuto nei confronti dei creditori, mediante il fallimento della stessa, previa selezione delle poste passive, e transito delle attività in un’altra società costituita ad hoc. I giudici di legittimità annullano tale condanna ritenendo – con preciso riferimento alla distrazione dell’avviamento – che non è sufficiente la semplice affermazione del trasferimento dei principali clienti della società fallita, così facendo riferimento a rapporti giuridici che, con questi, solo potenzialmente, si sarebbero verificati e solo teoricamente erano immaginabili; non dunque rapporti contrattuali già definiti ed economicamente valutabili che potrebbero rilevare ai fini della condotta di bancarotta (cfr. Cass. n. 26542/2014 e Cass. n. 5357/2018). Nelle motivazioni ci si sofferma altresì sul tema dell’amministratore di fatto, precisando che il soggetto che assume tale qualifica, in base alla disciplina dettata dall’art. 2639 c.c., è da ritenere gravato dell’intera gamma dei doveri cui è soggetto l’amministratore “di diritto”, per cui, ove concorrano le altre condizioni di ordine oggettivo e soggettivo, è penalmente responsabile per tutti i comportamenti a quest’ultimo addebitabili, anche nel caso di colpevole e consapevole inerzia a fronte di tali comportamenti, in applicazione della regola dettata dall’art. 40 comma 2 c.p. (Cass. n. 15065/2011).

9 maggio 2023 / Maria Francesca ARTUSI

Il reato di abusiva attività finanziaria punisce con la reclusione da sei mesi a quattro anni e con la multa da 2.065 a 10.329 euro chiunque svolga nei confronti del pubblico una o più attività finanziarie in assenza delle autorizzazioni o dell’iscrizione richieste dal Testo unico bancario. L’art. 132 del DLgs. 385/1993 che disciplina tale fattispecie è stato così rimodulato a opera dell’art. 8 comma 2 del DLgs. 141/2010. Prima di tale decreto, la L. 262/2005 aveva stabilito, all’art. 39 comma 1, che le pene previste dal DLgs. 385/93 – così come quelle del Testo unico della finanza (DLgs. 58/1998) e quelle del Testo unico sulla vigilanza sulle assicurazioni (DLgs. 576/1982) – fossero raddoppiate entro i limiti posti previsti dal codice penale. Quest’ultimo inciso per cui il raddoppio incontra i “limiti posti per ciascun tipo di pena dal Libro I, Titolo II, Capo II del codice penale” fa sì che la drastica impennata della risposta sanzionatoria nei settori indicati abbia chiamato in causa principalmente la reclusione, posto che, in queste materie, l’arresto e le pene pecuniarie sono già assestate su cornici edittali elevate e prossime ai massimi legislativi. Dopo la riforma del 2010 è nato un contrasto giurisprudenziale, per cui è stato chiesto alle Sezioni Unite – sentenza n. 17615 del 27 aprile scorso – di rispondere al quesito se la riformulazione dell’art. 132 citato abbia comportato l’abrogazione tacita della previsione di cui all’art. 39 della L. 262/2005, che, come detto, ha stabilito il raddoppio delle pene previste anche per il citato reato, ovvero se l’art. 39 debba essere considerato una regola destinata a rimanere comunque insensibile alle modifiche sanzionatorie inerenti le fattispecie ivi ricomprese. Un primo indirizzo, delineato dalla Cassazione n. 18544/2013, ritiene che l’intervento del 2010 si sia limitato a operare una mera risistemazione delle figure sanzionatorie, al fine di adattarle alla nuova disciplina in materia di intermediari finanziari contenute nel Titolo V del Testo unico bancario, senza incidere sulle scelte di politica criminale; pertanto è rimasto immutato il trattamento sanzionatorio della fattispecie. Una seconda impostazione, invece, sostiene la tacita abrogazione del raddoppio della pena (Cass. n. 12777/2019). La questione controversa nasce dalla apparente incompatibilità di ratio tra la severità del raddoppio sanzionatorio e le innovazioni portate dal DLgs. 141/2010. In effetti il complessivo, ampio, intervento di modifica del 2010 ha visto una riduzione dell’area della rilevanza penale delineata dall’art. 132 del TUB. Come si legge nelle motivazioni delle Sezioni Unite, decisivo è il rilievo delle modifiche introdotte da questa norma afferenti ai confidi e al “microcredito”, che vedono regimi di vigilanza meno rigorosi affidati non già alla Banca d’Italia, bensì a soggetti privati e la fattispecie incriminatrice correlarsi anche ad attività di “scarsa rilevanza sistemica”. Nell’una e nell’altra direzione, il “verso” delle modifiche introdotte dal DLgs. 141/2010 segnala un significativo ridimensionamento del complessivo disvalore dell’abusivismo finanziario, almeno in alcune delle fattispecie ricomprese nella norma incriminatrice. Fattispecie, queste ultime, rispetto alle quali il raddoppio della comminatoria edittale vedrebbe senz’altro acuite le segnalate possibili tensioni sul piano della ragionevolezza della risposta sanzionatoria e sulla “tenuta” del principio di proporzionalità. I giudici di legittimità aderiscono, così, alla tesi più garantista in linea con diverse critiche dottrinali che erano state sollevate in relazione all’aggravamento sanzionatorio. [CATENACCIO] Per le Sezioni Unite l’attuale formulazione dell’art. 132 del TUB ha comportato l’abrogazione tacita della L. 262/2005 nella parte in cui stabilisce il raddoppio delle pene comminate per il reato di abusiva attività finanziaria. Ne consegue che la pena applicabile risulta essere solo quella prevista espressamente nella norma stessa (reclusione da sei mesi a quattro anni e multa da 2.065 a 10.329 euro).

8 maggio 2023 / Maria Francesca ARTUSI

Apertura della Fed alla prospettiva di una pausa nel ciclo delle strette sui tassi. La Fed come da previsioni ha alzato di un quarto di punto al 5%/5,25% (decimo rialzo consecutivo, il ciclo di rialzi più veloce da quarant’anni). Quel che più conta, nel comunicato, è quel che non c’è, ovvero, la frase che avvertiva sulla necessità di ulteriori rialzi. Powell però non ha concesso alcunché sul tema del taglio dei tassi, cioè, quel che il mercato mette in conto per la seconda parte dell’anno (segui tassi e valute su www.aritma.eu). Presentando il verdetto sui tassi, Powell ha definito la politica Fed adeguatamente restrittiva, considerando che i tassi reali stanno intorno a 2%. Secondo il numero uno Fed, dopo l’ultima mossa di politica monetaria gli Usa hanno una maggiore possibilità di evitare la recessione. In caso questa si verificasse, potrebbe essere “lieve”. L’attenzione si sposta ora alle prossime riunioni: la banca centrale è vista fermare il ciclo di irrigidimento a partire da giugno per poi cominciare ad allentare nella seconda parte dell’anno. La Banca centrale europea ha alzato i tassi di interesse di 25 cent (depo 3,25%; refi 3,75%; rif. marg. 4%) come previsto e ha dichiarato che smetterà di reinvestire denaro dal debito in scadenza nel suo programma di acquisto di attività a partire da luglio. Gli effetti dei rialzi dei tassi iniziano a farsi sentire anche sui prestiti a imprese e famiglie. I recenti accordi salariali negoziati hanno aggiunto rischi al rialzo per l’inflazione, soprattutto se i margini di profitto rimangono elevati. Man mano che la crisi energetica svanisce, i governi dovrebbero ritirare le relative misure di sostegno prontamente e in modo concertato per evitare di aumentare le pressioni di politica monetaria a medio termine, che richiederebbero una risposta più forte da parte della politica monetaria. I redditi delle famiglie stanno beneficiando della forza del mercato del lavoro, con il tasso di disoccupazione che è sceso a un nuovo minimo storico del 6,5% a marzo. Aumenta la divergenza tra i settori dell’economia. Il settore manifatturiero sta lavorando con un arretrato di ordini ma le sue prospettive stanno peggiorando. Il settore dei servizi sta crescendo più fortemente, soprattutto a causa della riapertura dell’economia. Per quanto riguarda il programma degli stimoli monetari, nel comunicato si legge che i reinvestimenti della linea APP (asset purchase programe) saranno azzerati a partire da luglio, anche perché “le prospettive dell’inflazione sono ancora troppo alte”. La Bce avverte che potrebbe andare avanti ad alzare i tassi fino al punto da portarli a condizioni sufficientemente restrittive. I mercati però sembrano scommettere che Francoforte metterà presto in pausa la stretta monetaria (è solo più abbozzato un ulteriore rialzo dei tassi ufficiali). L’effetto della duplice riunione Fed e Bce è stato quello di condurre ad un ribasso dei tassi di interesse. Quelli a breve sono scesi più di quelli a lungo. I tassi Usa a breve flettono significativamente. Patiscono leggermente i Btp per le decisioni Bce inattese in tema di reinvestimenti della linea APP che saranno azzerati a partire da luglio. Dal 4,12% di inizio settimana il Bond Usa 2 anni scende al 3,80% (-32 cent.), il Bund 2 anni da 2,76% a 2,53% (-23 cent.), l’Irs 2 da 3,51% a 3,36% (-15 cent.). Il Btp 2 anni scende solo di 13 cent. a 3,23%. Lo spread Italia-Germania sui 2 anni sale di 10 cent. a 70 bps, livelli che non si vedevano da ottobre 2022. Sono segnali che potrebbe aumentare la pressione sulla carta italiana nella seconda parte dell’anno soprattutto se rallentasse in modo significativo la crescita e se emergessero problemi sul PNRR. Il rialzo dello spread oltre ad essere legato alla decisione Bce trova una causa in un leggero flight to quality dovuto alle preoccupazioni per il settore bancario Usa. [CATENACCIO] Sul lungo termine il calo è di circa 10/15 cent.; il Bond 10 Usa è al 3,38%, il Bund al 2,24%, l’Irs al 2,94%. Lo spread Btp-Bund sale a 191 bps. Si modificano significativamente le curve dei tassi attesi Euribor e Libor usd 3 mesi (tassi Future). Il punto di massimo per l’Euribor (fixing oggi 3,28%) è sempre previsto a settembre ma scende al 3,67% (- 15 cent.) dopo la riunione della Bce. Tra un anno l’Euribor atteso è inferiore al fixing odierno.

6 maggio 2023 / Stefano PIGNATELLI

I numerosi dati macro della scorsa settimana, incentrati soprattutto sulla crescita, hanno avuto l’effetto di far scendere di circa 10 centesimi i rendimenti obbligazionari e i tassi. Troviamo il Bund 10 al 2,37%, l’Irs 10 al 3,02% e il Btp che nonostante le pesanti aste a medio lungo termine scende a 3,26% in linea con il titolo tedesco (lo spread si increspa appena a 188 bps). Questo alla vigilia della riunione Fed di mercoledì e quella Bce di giovedì, in cui con buona probabilità verranno alzati i tassi ufficiali di 25 centesimi (segui tassi e valute su www.aritma.eu). La domanda a cui i mercati stanno tentando di dare una risposta è se si riuscirà a far rientrare l’inflazione senza recessione. Storicamente ciò non è mai accaduto, ma le condizioni attuali sono diverse dal passato. In particolare è presente un ampio risparmio accumulato nel periodo COVID, le politiche fiscali sono ancora espansive, sono attive misure anti inflazione, c’è il PNRR, risultano pochi costi da scaricare a valle (MOL delle imprese elevati): il rischio è che gli aumenti dei salari non recuperino la cpi con mancata crescita della produttività. Finora, in particolare nel primo trimestre, i mercati hanno mostrato un grande ottimismo. Non solo hanno preso atto della buona tenuta della crescita, ma hanno anche considerato assodato il rientro dell’inflazione. Così facendo hanno potuto ipotizzare un 2023 senza recessione che consenta alla Fed di tagliare i tassi nell’anno in corso. Il dato sul deflatore del Pil Usa salito leggermente nel primo trim. indica un’accelerazione rispetto al trimestre precedente. L’energia è tornata a scendere, ma è nei servizi che si annidano i problemi. Ipotizzare che non ci sarà recessione e che al tempo stesso i tassi inizieranno presto a scendere non è impossibile, ma rappresenta il migliore degli scenari possibili. In sostanza o ci sarà una recessione e allora avremo presto tagli dei tassi, oppure la recessione non ci sarà, ma il prezzo sarà il mancato taglio dei tassi per quest’anno. In Europa l’inflazione core è molto radicata, però consumi e crescita in compenso vanno piuttosto bene, aiutati dall’aumento delle retribuzioni che il lavoro dipendente riesce a macchia di leopardo a strappare e dalle esportazioni. L’economia della zona euro ha registrato un marginale rialzo nei primi tre mesi del 2023 e a un tasso inferiore alle aspettative del mercato dopo la stagnazione vista alla fine dello scorso anno. In base ai dati preliminari il Pil si è espanso dello 0,1% nel primo trimestre, al di sotto delle aspettative dello 0,2%. Rispetto a un anno prima, la crescita è stata dell’1,3%, inferiore alle attese dell’1,4%. Il dato si confronta con la crescita zero del trimestre precedente. Tra i Paesi più grandi del blocco, la Germania non ha registrato alcuna crescita dopo la contrazione dell’ultimo trimestre del 2022. Le economie di Francia, Italia e Spagna si sono invece espanse. Secondo la Commissione europea la zona euro sta andando meglio di quanto si temeva, la crescita nel 2023 sarà assai debole (+0,9% quest’anno e 1,5% il prossimo), a causa del forte calo dei redditi reali e dell’aumento dei tassi di interesse. L’Esecutivo Ue ha detto che la zona euro eviterà la recessione, ma si trova di fronte a numerose sfide che vanno dall’inflazione e dalla politica monetaria restrittiva alla debolezza della domanda esterna e all’incertezza generale. Rallenta la crescita dell’economia Usa. Il Pil I trimestre 2023 segna un rialzo del 1,1%, dal 2,6% del quarto trimestre 2022 (attese 1,9%). L’inflazione nel trimestre sale leggermente più del previsto (deflatore PCE anno su anno di marzo +4,2%). La fiducia dei consumatori è al livello più basso da nove mesi accrescendo la preoccupazione per una recessione.

3 maggio 2023 / Stefano PIGNATELLI

A seguito della pubblicazione della nuova disciplina in materia di whistleblowing (DLgs. 24/2023), Assonime ha ritenuto opportuno redigere uno specifico testo in cui approfondire il tema. La circolare n. 12/2023 ripercorre pertanto l’evoluzione normativa e gli obiettivi della tutela dei whistleblower, evidenziando come il nuovo decreto abroghi la disciplina nazionale previgente (L. 179/2017) e racchiuda in un unico testo normativo – per il settore pubblico e per il settore privato – il regime di protezione dei soggetti che segnalano condotte illecite di cui siano venuti a conoscenza in un contesto lavorativo. Si tratta, dunque, di un sistema integrato di regole che coordina diritto europeo (direttiva Ue 2019/1937) e diritto nazionale con l’obiettivo di incentivare le segnalazioni di illeciti che pregiudichino l’interesse pubblico o l’integrità dell’ente. Rispetto alla disciplina previgente, le nuove regole impattano maggiormente sugli enti privati tenuti a procedimentalizzare le attività inerenti al whistleblowing, che divengono un ulteriore tassello del sistema dei controlli interni e degli assetti organizzativi adeguati (si veda “Con il nuovo decreto sul whistleblowing disciplina semplificata per i modelli 231” del 17 marzo). In particolare, si richiede l’attivazione di un canale interno efficiente che consenta una gestione tempestiva ed efficace delle segnalazioni. Il ricorso alle segnalazioni esterne e alla divulgazione pubblica, nella logica del decreto, assume natura residuale dovendo essere incoraggiato il ricorso al canale interno, anche al fine di limitare l’ingerenza della sfera di controllo pubblico nelle attività private. Peraltro, le modalità per la presentazione e la gestione in concreto delle segnalazioni esterne saranno definite con linee guida che l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) adotterà, entro giugno 2023, sentito il Garante per la protezione dei dati personali. Esse andranno a sostituire quelle attualmente vigenti adottate dall’Autorità con delibera n. 469/2021. Si noti che il decreto attribuisce all’ANAC un ruolo di controllo forte anche sugli enti privati, in linea con la crescente tendenza dell’ordinamento a rafforzare la sinergia tra pubblico e privato in funzione di garanzia della legalità. Tra l’altro, l’art. 21 del decreto prevede una serie di sanzioni amministrative pecuniarie che l’ANAC può applicare ai soggetti, pubblici o privati, in caso di violazione delle regole stabilite dal decreto (sanzioni che si aggiungono a quelle disciplinari che i modelli 231 sono tenuti a prevedere). Può essere utile ricordare che, in base all’art. 2 lett. p) del DLgs. 24/2023, per soggetti del settore pubblico si considerano: le amministrazioni pubbliche già comprese nell’art. 1 comma 2 del DLgs. 165/2001, che coincidono con tutte le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici economici; gli organismi di diritto pubblico; i concessionari di pubblico servizio, e le autorità amministrative indipendenti. La norma include, inoltre, espressamente tra i soggetti pubblici cui si applica la disciplina le società a controllo pubblico e le società in house, anche se quotate, risolvendo un dubbio interpretativo sorto nell’applicazione della precedente disciplina. I soggetti del settore privato cui è applicabile il decreto sono tutti coloro che non rientrano nella nozione di soggetti del settore pubblico. Si tratta di una categoria molto estesa ed eterogenea, che segna un cambiamento significativo rispetto alla disciplina previgente che, per il settore privato, limitava la tutela del whistleblower soltanto ai dipendenti degli enti dotati dei modelli organizzativi previsti dalla disciplina 231/2001 e in relazione a illeciti riferibili al catalogo dei reati presupposto. All’interno della categoria degli enti privati opera, tuttavia, una distinzione del regime di protezione che varia in base: al numero dei lavoratori impiegati nell’ultimo anno; all’applicabilità all’ente del DLgs. 231/2001; e al tipo di illecito oggetto della segnalazione. Di particolare interesse è l’individuazione dei soggetti che vengono tutelati: non solo i segnalanti veri e propri, ma anche coloro che, pur non avendo effettuato direttamente la segnalazione, sono comunque ritenuti meritevoli di protezione. Altrettanto centrale è l’oggetto della violazione che può essere segnalata (art. 2 comma 1 lett. a), al cui perimetro applicativo il documento in esame dedica un intero paragrafo. La circolare si sofferma, poi, sui principi e sulle disposizioni introdotte nel DLgs. 24/2023 con particolare riguardo alle procedure di segnalazione e al regime di protezione per i segnalanti. La nuova disciplina entra in vigore il 15 luglio 2023, salvo il termine più ampio del 17 dicembre 2023 per i soggetti del settore privato che abbiano impiegato fino a 249 lavoratori nell’ultimo anno.

24 aprile 2023 / Maria Francesca ARTUSI