Il professionista non è tenuto al risarcimento per la perdita del credito da rimborso IVA se non è accertata l’esistenza del diritto sostanziale al credito. Così si è pronunciata la Corte di Cassazione nell’ordinanza n. 3782, depositata ieri. Il caso di specie riguardava un commercialista incaricato di provvedere agli adempimenti fiscali di una società cooperativa che ometteva, tra l’altro, di presentare la dichiarazione dei redditi per l’anno 2001, con conseguente recupero del credito IVA da parte dell’Agenzia delle Entrate. La società agiva verso il professionista e il Tribunale, con decisione sostanzialmente confermata dalla Corte d’Appello, lo condannava al risarcimento dei danni: per mancata presentazione della dichiarazione, con conseguente recupero del credito IVA già rimborsato da parte dell’Agenzia delle Entrate; per errori e omissioni relativi a versamenti IRES e versamenti di ritenute alla fonte sui redditi da lavoro autonomo. Peraltro, emerge dai fatti di causa che la società aveva già promosso un giudizio nei confronti dell’Agenzia delle Entrate, volto a censurare la legittimità dell’iscrizione a ruolo e della consequenziale cartella di pagamento per disconoscimento di crediti d’imposta detratti sulla base di un controllo formale con procedure automatizzate. Il processo si era concluso con una sentenza (Cass. n. 4398/2018) che, richiamando le Sezioni Unite n. 17758/2016, aveva affermato la legittimità del ricorso alla procedura del controllo automatizzato delle dichiarazioni fiscali e aveva contestualmente precisato che il giudizio non riguardava la spettanza del credito IVA. Nella decisione in commento, con riferimento alla somma dovuta per il mancato rimborso dell’IVA, il professionista impugnava la sentenza della Corte d’Appello evidenziando, in primo luogo, che la spettanza di tale credito alla società cooperativa non era provata e, in secondo luogo, contestando l’affermazione del giudice di merito secondo cui l’accertamento di detto credito era irrilevante, in quanto “se anche non fosse spettato” vi era un errore nell’elaborazione contabile del credito imputabile al commercialista. Lo stesso censurava anche la debenza del residuo debito a titolo di risarcimento, mancando la prova dell’effettivo esborso da parte della società cooperativa. La Cassazione ha accolto il ricorso del professionista osservando che la decisione del 2018, richiamata dalla Corte d’Appello a fondamento del diritto della società al risarcimento per mancato rimborso IVA, non aveva anche accertato l’esistenza del diritto sostanziale alla detrazione e al credito IVA, ma si era limitata a statuire la legittimità del ricorso alla procedura di controllo formale. L’accertamento del danno da perdita di un credito di rimborso, quindi, non poteva fondarsi esclusivamente su quella decisione, dovendo invece essere accertato se la società, qualora avesse presentato autonoma domanda all’ufficio imposte, successivamente all’esito negativo del giudizio tributario, avrebbe ottenuto il rimborso del credito. La mancata presentazione della dichiarazione imputabile al professionista, infatti, impedisce solo alla società di recuperare la maggiore IVA pagata nel 2001 mediante detrazione applicata sull’IVA complessivamente dovuta per il successivo anno, ma non incide sulla possibilità di chiedere, a parte, il rimborso del credito mediante autonoma domanda. Ancora, la Corte ha osservato come la decisione di merito confonda del tutto il concetto di inadempimento con quello di responsabilità avente a oggetto l’obbligazione risarcitoria, che sussiste solo se viene accertata la esistenza e l’ammontare del danno: se il credito IVA era fittizio o richiesto fraudolentemente, o ancora non risultava contabilizzato nelle scritture o mancavano le fatture, tale credito non era dimostrato e non poteva considerarsi “perdita patrimoniale”. Anche con riferimento all’altra censura, relativa alla residua somma dovuta a titolo di risarcimento, la Cassazione accoglie le doglianze del professionista: al debito della società verso l’Agenzia, pur accertato con sentenza passata in giudicato, non era corrisposto un effettivo esborso da parte della stessa. La Cassazione rileva qui la contraddittorietà della motivazione della Corte d’Appello che, per un verso, aveva incluso tale somma nel danno risarcibile e, per altro verso, aveva escluso un credito per spese legali, proprio perché non ne era stato provato l’effettivo esborso. Sono, invece, respinte le doglianze del professionista con riferimento all’operatività della sua polizza professionale, posto che, relativamente ai fatti oggetto di giudizio, il professionista non risultava coperto, avendo egli stipulato due polizze non consecutive, con conseguente “vuoto” tra la disdetta della prima e l’inizio di operatività della seconda. La causa è ora rinviata al giudice di merito, che, sulla base di quanto statuito dalla Cassazione, dovrà procedere a ulteriori accertamenti di fatto, in particolare avuto riguardo all’accertamento e alla liquidazione dei danni.

16 febbraio 2021 / Cecilia PASQUALE

Perché il collegio sindacale possa esercitare le proprie funzioni di vigilanza e controllo è necessario che adeguate informazioni vengano fornite dal presidente del CdA ai consiglieri privi di delega e ai membri dell’organo di controllo. È questa una delle principali prese di posizione assunte dalle nuove Norme di comportamento del collegio sindacale di società non quotate del CNDCEC (Norma 4.2) in merito alla completa e corretta circolazione dei flussi informativi all’interno del CdA. Nell’ambito di quest’ultimo è fondamentale che il collegio sindacale si avvalga dello stesso flusso informativo rispetto alle questioni all’ordine del giorno. Si potrebbe eccepire, a riguardo, che, in chiave letterale, il comma 1 dell’art. 2381 c.c. prevede che le adeguate informazioni sulle materie all’ordine del giorno debbano essere fornite dal presidente del CdA a tutti i consiglieri (“... provvede affinché adeguate informazioni sulle materie iscritte all’ordine del giorno vengano fornite a tutti i consiglieri”), mentre nulla è disposto in merito alle informazioni da fornire ai membri del collegio sindacale. Considerando, tuttavia, che al CdA, oltre ai consiglieri, devono essere convocati, e sono tenuti a partecipare, tutti i membri del collegio sindacale e inoltre che i sindaci devono “intercettare”, e ovviamente contrastare, tutte le potenziali violazioni di legge, di statuto e di non corretta amministrazione eventualmente conseguenti alle decisioni degli amministratori, avrebbe uno scarso senso logico, e una ben difficile esegesi sostanziale, ritenere ammissibile una specifica asimmetria informativa fra amministratori e sindaci che partecipano allo stesso CdA, chiamati, rispettivamente, a deliberare e controllare la correttezza della stessa deliberazione. Ciò senza considerare che il comma 5 dello stesso articolo richiede agli organi delegati “... di riferire al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate”; disposizione di chiarezza lapalissiana in merito agli obblighi informativi a cui gli amministratori operativi della società sono tenuti anche nei confronti dei sindaci. Sul tema, si legge nei criteri applicativi della modificata Norma 4.2, appare opportuno che i sindaci, anche individualmente, chiedano che il presidente del CdA invii agli amministratori e al collegio sindacale la documentazione di supporto alle decisioni poste all’ordine del giorno, contestualmente all’avviso di convocazione del Consiglio. Ciò, evidentemente, per consentire, da un lato, l’acquisizione dei documenti con alcuni giorni di anticipo rispetto al CdA, e quindi poter partecipare allo stesso opportunamente informati e, dall’altro, per consentire sia agli amministratori che ai sindaci di chiedere eventuale documentazione aggiuntiva quando quella pervenuta appaia carente. È sempre consentito – si aggiunge infatti nei criteri applicativi della Norma – anche ai singoli sindaci di richiedere al presidente e all’organo delegato ulteriori informazioni, documenti e chiarimenti aggiuntivi rispetto a quelli loro inviati antecedentemente o contestualmente alla riunione consiliare. Ciò in quanto, all’interno del Collegio stesso, possono sussistere diverse professionalità e sensibilità, quindi a ognuno deve essere permesso chiedere le informazioni idonee ad acquisire un corretto quadro di riferimento. In caso di rifiuto da parte del presidente ad assecondare la richiesta, i sindaci ne informano tutti i membri del CdA per sollecitare l’invio documentale. Appare altresì opportuno, se del caso, che i sindaci facciano annotare nel verbale dell’adunanza il difetto di preventiva informazione che ha impedito l’esercizio di una anticipata e contestuale vigilanza in merito agli argomenti posti all’ordine del giorno. La carenza di adeguate informazioni, in seno alle decisioni del CdA, incide sulla dinamica consiliare e sul conseguente processo decisionale (l’art. 2381 c.c. prevede, infatti, che il presidente provveda affinché adeguate informazioni sulle materie all’ordine del giorno vengano fornite a tutti i consiglieri), potendo investire le modalità procedurali di assunzione delle delibere e quindi la stessa legalità dell’attività gestionale. In ragione di quanto sopra, i sindaci dovranno valutare se la gestione dei flussi informativi, e soprattutto la loro carenza, assumerà rilievo ai fini della validità della delibera. La richiesta di trasparenza amministrativa assoluta all’interno dei CdA è “equilibrata” dalla Norma 3.10 che richiama l’obbligo assoluto di riservatezza dei sindaci in merito alle informazioni acquisite in ragione del proprio ufficio, anche successivamente alla cessazione dell’incarico. Questi argomenti saranno approfonditi nel percorso in formato webinar “Le nuove norme di comportamento del collegio sindacale”, che avrà inizio il 19 febbraio.

15 febbraio 2021 / Luciano DE ANGELIS

Con il provvedimento n. 2, datato 14 gennaio 2021, il Garante per la privacy ha espresso parere favorevole sulla bozza di decreto del MEF recante disposizioni in materia di comunicazione, accesso e consultazione dei dati e delle informazioni relativi alla titolarità effettiva di imprese e altri soggetti, ex art. 21, comma 5 del DLgs. n. 231/2007. Si ricorda che la bozza di decreto contiene le disposizioni su alimentazione, accesso e consultazione dei dati e delle informazioni relativi alla titolarità effettiva di imprese dotate di personalità giuridica, di persone giuridiche private, di trust produttivi di effetti giuridici rilevanti a fini fiscali e istituti giuridici affini al trust per finalità di prevenzione e contrasto dell’uso del sistema economico e finanziario a scopo di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo. Tali dati e informazioni sono comunicati al Registro delle imprese e sono resi disponibili, per un periodo di 10 anni, in apposite sezioni del medesimo Registro. In tale ambito:
- gli amministratori delle imprese dotate di personalità giuridica acquisiranno, con le modalità ex art. 22, comma 3 del DLgs. 231/2007, i dati e le informazioni relativi alla propria titolarità effettiva e li comunicheranno all’ufficio del Registro Imprese, attraverso la comunicazione unica d’impresa, per l’iscrizione e conservazione nella sezione del registro;
- il titolare del trattamento dei dati personali è la Camera di Commercio competente a ricevere la comunicazione. Nel parere in esame (dove si specifica che lo stesso risulta esser “aggiornato dal Ministero rispetto ad una versione originariamente trasmessa”) viene rilevato, innanzitutto, che il termine di 10 anni durante i quali le informazioni sono rese disponibili dal Registro delle imprese è conforme al principio di limitazione della conservazione dei dati, di cui all’art. 5, par. 1, lett. e), Regolamento Ue 2016/679, a mente del quale i dati sono conservati “per un arco di tempo non superiore al conseguimento delle finalità per le quali sono trattati”; parimenti, la conferma delle stesse informazioni, a cadenza annuale, assicura il rispetto dei principi di esattezza e aggiornamento (art. 5, par. 1, lett. d), Regolamento Ue 2016/679). Inoltre, si sottolinea la corretta individuazione delle tipologie di dati trattati nell’ambito delle informazioni da comunicare al Registro delle imprese, con riferimento alla posizione dei titolari effettivi che potrebbero trovarsi nelle c.d. circostanze eccezionali (vale a dire coloro che potrebbero essere esposti ad un rischio sproporzionato di frode, rapimento, ricatto, estorsione, molestia, violenza o intimidazione ovvero quando si tratta di persone incapaci o minori d’età), evidenziando che potrebbero esservi anche categorie particolari di dati personali o dati personali relativi a condanne penali e reati, di cui agli artt. 9 e 10 del Regolamento, che necessitano di uno specifico di trattamento. Vengono giudicate, inoltre, in modo favorevole:
- l’introduzione di una procedura nei casi di accesso da parte del pubblico o di portatori di interessi giuridici rilevanti e differenziati ai dati dei titolari effettivi che potrebbero “trovarsi nelle richiamate circostanze eccezionali, secondo la quale, ove all’esito di una prima valutazione si ritenga di consentire l’accesso, i controinteressati siano coinvolti nel procedimento di valutazione circa l’ostensione o meno dei dati richiesti”;
- la precisazione che, in caso di segnalazione di difformità da parte di un soggetto obbligato, debba essere assicurato l’anonimato del segnalante, fatte salve le specifiche previsioni relative all’accesso da parte delle autorità di controllo preposte, quale ulteriore misura a protezione dei segnalanti. In chiusura, il documento si focalizza su quella parte della bozza di decreto dove si evidenzia che la comunicazione avente ad oggetto dati e informazioni sulla titolarità effettiva debba essere resa, con le modalità di cui all’allegato tecnico, quale dichiarazione sostitutiva, ai sensi degli artt. 46 e 47 del DPR 445/2000. A tal proposito, secondo il Garante, nell’informativa da rendere agli interessati, potrebbe chiarirsi che deve essere trasmessa solo la documentazione assolutamente necessaria alla prevista “comprova”, al fine di evitare l’acquisizione, presso il Registro, di dati personali non necessari al perseguimento delle finalità previste dalla disciplina in oggetto.

13 febbraio 2021 / Stefano DE ROSA e Cecilia PASQUALE

Il CNDCEC e la Fondazione nazionale dei commercialisti hanno pubblicato ieri un documento intitolato “La disciplina del whistleblowing: indicazioni e spunti operativi per i professionisti” (con i contributi di ABI, AITRA e AODV 231). Muovendo dalla regolamentazione del fenomeno del whistleblowing, sia a livello internazionale che nazionale, tale studio ha voluto fissare delle coordinate per i professionisti che si approcciano alla tematica – nei vari possibili ruoli – sia nel settore pubblico che nel settore privato. Si tratta di un approccio innovativo che vede il “whistleblowing” integrato con la compliance aziendale ed inserito nel sistema complessivo delle procedure sottostanti agli adeguati assetti. Con l’avvento della L. 179/2017 si è, infatti, imposto maggiormente all’attenzione degli operatori il tema della tutela da assicurare ai soggetti che segnalano le violazioni di cui siano venuti a conoscenza anche nell’ambito di un rapporto di lavoro privato. Tale normativa impone agli enti pubblici e privati l’obbligo di creare procedure specifiche e canali dedicati che consentano di segnalare irregolarità e persino illeciti di natura penale, garantendo la riservatezza dell’identità del soggetto segnalante. Inoltre, al fine di evitare ritorsioni da parte del datore di lavoro nei confronti del dipendente che effettua una segnalazione, la normativa prevede alcune misure, quali la reintegrazione nel posto di lavoro e il risarcimento del danno, nonché una serie di sanzioni applicabili nel caso in cui il segnalante subisca atti discriminatori. Nel documento in esame viene affrontato, da un lato, il tema del coordinamento nel nostro ordinamento della normativa sul whistleblowing, con altre normative di settore, come quella bancaria, finanziaria, assicurativa, antiriciclaggio; dall’altro, ci si sofferma approfonditamente sugli aspetti della disciplina che impattano sulle funzioni degli organi di controllo principalmente interessati, il responsabile per la prevenzione della corruzione e l’organismo di vigilanza, i cui ruoli in alcune circostanze tendono a sovrapporsi. Funzioni di controllo che, sia nel pubblico che nel privato, riguardano direttamente l’attività professionale dei commercialisti. Dal lato del settore pubblico (art. 1 della L. 179/2017), particolare attenzione viene dedicata alle società controllate o partecipate dalla Pubblica Amministrazione Di grande portata innovativa è l’applicazione del whistleblowing nel settore privato che ha reso necessaria una modifica della disciplina della responsabilità amministrativa degli enti ai sensi del DLgs. 231/2001, al fine di introdurre nei modelli di organizzazione, gestione e controllo da esso normati l’obbligo di previsione di uno o più canali che consentano di veicolare segnalazioni circostanziate di condotte illecite (rilevanti ai sensi del medesimo decreto) o di violazioni del modello adottato, di cui i segnalanti siano venuti a conoscenza in ragione delle funzioni svolte. Alla luce dell’attuale art. 6 del DLgs. 231/2001 (commi 2-bis, 2-ter e 2-quarter), i canali implementati dall’ente devono essere tali da garantire la riservatezza dell’identità del segnalante nelle attività di gestione della segnalazione. La disciplina del whistleblowing ha quindi comportato, in materia “231”, un triplice impatto: la necessità di modifica/aggiornamento dei modelli organizzativi; un conseguente coinvolgimento dell’OdV, secondo diversi gradi di intervento in funzione delle scelte e della struttura delle società o degli enti in cui operano; la necessità della predisposizione di una procedura operativa in tema di segnalazioni/whistleblowing. [CATENACCIO] Evidente è la correlazione tra le segnalazioni “whistleblowing” e il sistema dei flussi informativi. Da un punto di vista operativo, le imprese sono, in effetti, chiamate ad implementare i canali informativi già in essere (specie con riferimento al requisito di garantire la riservatezza del segnalante) ovvero a istituirli ex novo. Per quanto riguarda, infine, il dibattuto tema delle “segnalazioni anonime”, come osservato dall’ANAC, l’art. 54-bis del DLgs. 165/2001 (che disciplina l’istituto in ambito pubblico) sembra escludere dal proprio campo di applicazione le segnalazioni effettuate dal soggetto che non fornisce le proprie generalità, in quanto la “ratio” della disposizione è quella di offrire tutela, in termini di riservatezza dell’identità, a chi faccia emergere condotte e fatti illeciti. Tali considerazioni possono essere estese anche in ambito “privato/231” ove vi è la possibilità di recepire segnalazioni anonime stabilendo, ai fini della trattazione delle stesse, dei requisiti minimi in termini di precisione, sufficienza e gravità dei contenuti trasmessi (così da evitare la ricezione di segnalazioni approssimative e difficilmente verificabili). L’anonimato della segnalazione comporterà, tuttavia, l’inapplicabilità delle tutele previste dalla L. 179/2017.

13 febbraio 2021 / Maria Francesca ARTUSI e Paolo VERNERO

Preso atto della decisione del Ministero della Giustizia di rinviare le elezioni nazionali (si veda “Rinviate le elezioni nazionali dei commercialisti” dell’11 febbraio), i protagonisti dei due schieramenti che si sarebbero dovuti contendere il vertice del prossimo CNDCEC, impegnati negli ultimi giorni in una sorta di corsa contro il tempo per cercare di chiudere le rispettive liste, sono già al lavoro per individuare una soluzione che possa dare alla categoria una governance nel più breve tempo possibile. Ieri, i leader dei due schieramenti, Elbano De Nuccio, Presidente dell’ODCEC di Bari, e Vincenzo Moretta, Presidente dell’Ordine di Napoli, hanno cofirmato una lettera aperta agli iscritti, che potrebbe rappresentare il primo passo verso un riavvicinamento che, fino a qualche giorno fa, sembrava impossibile. “In questi mesi – scrivono – ci siamo impegnati, ognuno con la propria visione, a progettare il futuro della nostra professione esprimendo la volontà di candidarci alla guida del Consiglio Nazionale. Ieri, a poche ore dal termine di presentazione delle liste, il Ministero della Giustizia ha emanato una nota di sospensione delle procedure elettorali, posticipandole a data da destinarsi. In qualità di candidati Presidenti, al fine di tutelare l’immagine della categoria evitando il proliferare di possibili contenziosi, abbiamo congiuntamente deciso di astenerci dalla presentazione delle liste, in conformità a quanto disposto dal Ministero”. “Ringraziando – continua la missiva – tutte le colleghe e i colleghi che hanno seguito con passione ed assiduità i lavori dei nostri progetti elettorali e appellandoci al buon senso e allo spirito di servizio che da sempre contraddistingue il nostro operato, siamo pronti a valutare ogni possibile soluzione che garantisca alla nostra categoria la migliore delle governance”. Un passaggio, quest’ultimo, molto significativo, perché quel “ogni possibile soluzione”, ora, sta a significare che si prenderà in considerazione anche l’ipotesi di un progetto unitario. Qualche settimana fa, interpellati da Eutekne.info su tale eventualità, entrambi i candidati spiegarono che non c’erano le condizioni perché si materializzasse (si vedano “Moretta: «Recuperiamo l’orgoglio di essere commercialisti»” del 18 gennaio e “De Nuccio: «Ridiamo dignità alla nostra professione»” del 23 gennaio). Ma oggi le condizioni sono cambiate. Se a votare per il prossimo Consiglio nazionale dovranno essere i nuovi Ordini, potrebbero volerci mesi prima che si riesca a definire una nuova data, anche perché le elezioni locali sono bloccate dalla vicenda giudiziaria riguardante il mancato rispetto delle quote di genere. E, allora, torna sul tavolo anche l’ipotesi lista unica. Alla base del ragionamento c’è la convinzione che, con una sola lista in corsa, diventerebbe irrilevante quali debbano essere gli Ordini chiamati a esprimersi (se quelli attuali o i nuovi) e questo potrebbe indurre il Ministero a fissare una data in tempi più brevi, senza per forza dover aspettare le votazioni locali. “Se si vuole lavorare per il bene della categoria – spiega De Nuccio –, da parte mia ci sarà sempre la massima apertura. La nostra ottica rimane quella di individuare le figure migliori da porre alla guida dei commercialisti, nella consapevolezza che qualità e competenza ci siano sia da una parte che dall’altra. Se è questo l’obiettivo, siamo disponibili a provare a fare una sintesi. Ma solo se tale verifica verrà fatta all’interno del perimetro degli schieramenti attualmente esistenti”. Nessuno spazio, dunque, per un progetto terzo, che magari qualcuno potrà provare a mettere in piedi sfruttando l’allungamento dei tempi. Un concetto ribadito anche da Moretta, da cui arriva la stessa apertura: “Se per il bene della categoria – sottolinea – è necessario dialogare per la costruzione di un unico progetto, non mi tirerò indietro, purché si resti nel perimetro di questi schieramenti. Io non chiudo nessuna porta, ma tutto dovrà sempre passare dai territori che sostengono la mia squadra. Se mi diranno di andare in questa direzione, sarò pronto a lavorare per un’intesa”.

12 febbraio 2021 / Savino GALLO