Nonostante non sia più una vera novità, si parla ancora troppo poco di analisi economica del diritto. Soprattutto, ne parlano poco i giuristi, sebbene il suo ideale iniziatore sia considerato Cesare Beccaria (giurista, oltre che filosofo), e il suo moderno fondatore sia il giurista americano Guido Calabresi (unitamente al premio Nobel per l’economia Ronald Coase). L’analisi economica costituisce un approccio innovativo al diritto civile, ma anche al diritto penale, che prova a risolvere questioni di ordine generale applicando il modello “costi-benefici”, come ad esempio nella scelta del criterio più efficiente di imputazione della responsabilità per danni oppure di calibratura delle sanzioni. L’assunzione di fondo che sorregge il metodo è che l’individuo nel suo agire sociale è un animale razionale, che programma e decide i propri comportamenti sulla base di un calcolo differenziale tra i guadagni e le perdite che ne possono derivare. Il primo enunciato di principio è che il soggetto terrà una determinata condotta se, e solo se, il beneficio atteso è maggiore del costo atteso che vi si contrappone. In caso contrario, si asterrà dall’agire. Si può verificare molto chiaramente come funziona lo schema a livello di posizione della norma punitiva nella scelta e nella dosatura della sanzione conseguente alla commissione di un reato. Se è vero che la prospettazione della pena esercita una “deterrenza” che tende ad avversare la deliberazione criminale (la c.d. “controspinta” nel linguaggio più tradizionale), allora essa deve essere costruita secondo il gradiente economico. Più precisamente, come ha insegnato per primo l’economista Becker, la capacità di deterrenza di una pena (la sua efficienza secondo un criterio ottimale), è, innanzi tutto, funzione della sua entità: tanto maggiore è la sua severità, tanto minore sarà la propensione al crimine. Questo assunto, coerente con le premesse economiche, rischia, però, di condurre a conseguenze inaccettabili per il nostro ordinamento, poiché la pena massimamente efficiente diventa la pena di morte (Posner). Nella equazione di deterrenza deve, peraltro, essere introdotto un fattore aggiuntivo. Infatti, una pena molto afflittiva, che abbia ciò nondimeno una scarsa probabilità di applicazione (per inefficienza del sistema repressivo), sconta un livello proporzionalmente basso di efficienza complessiva. Pertanto, nell’equazione deve entrare il calcolo della probabilità che l’autore del reato sia, in primo luogo, scoperto (sistema investigativo), e successivamente sconti effettivamente la pena (sistema processuale). Se ne deduce immediatamente, in virtù del rapporto inverso che si istituisce tra i due elementi dell’equazione, che un sistema di “enforcement” efficiente (alta probabilità di applicazione effettiva della sanzione) potrà – e dovrà per ottenere l’obiettivo di ottimizzazione – permettersi un livello proporzionalmente più basso di severità della sanzione. Viceversa, la pena edittale dovrà essere fissata tanto più in alto nella scala di severità quanto meno effettivo sia il sistema repressivo. [CATENACCIO] Vanno, poi, anche prese in considerazione le “esternalità negative” (Coase), che gli economisti studiano in relazione ai fenomeni macroeconomici. Esse possono definirsi come le conseguenze non volute che si accompagnano a un certo assetto del rapporto tra interessi contrapposti, in altri termini una sorta di “danni collaterali” per la società. Così, per esempio, nell’ambito della responsabilità civile un sistema di responsabilità oggettiva, che dà la massima protezione al danneggiato, rischia di deresponsalizzare quest’ultimo, inducendolo a tenere comportamenti imprudenti. Per contro, un sistema di responsabilità per colpa, mentre tende a evitare l’“azzardo morale” del danneggiato, nel contempo la protegge solo fino al punto in cui il danneggiante, in base alle norme cautelari applicabili, possa definirsi in colpa, lasciando non tutelate tutte le situazioni che vanno oltre, e che pure hanno determinato il danno. A prima lettura questo approccio rigidamente quantitativo può apparire un po’ troppo meccanico e astratto, oltre a scontrarsi con la cultura umanistica che è patrimonio essenziale dei giuristi. Ciò nonostante, con tutti i suoi limiti l’analisi economica può costituire una utile lente con cui guardare al diritto con occhi diversi e più consapevoli, pur senza infatuazioni preconcette né prevaricazioni di campo.

23 maggio 2018 / Vincenzo PACILEO

Pubblichiamo l’intervento di Raffaele Marcello, Consigliere CNDCEC con delega alla revisione legale e ai principi contabili e di valutazione. In questo periodo dell’anno, in cui si susseguono le assemblee per l’approvazione dei bilanci, non sembra sbagliato esprimere alcune considerazioni di sintesi sui riflessi derivanti dagli elementi di novità contenuti nel documento OIC 11 pubblicato nella sua versione definitiva il 23 marzo scorso. In particolare, è stato (giustamente) oggetto di attenzione il delicato tema della verifica della continuità aziendale e delle ricadute sul bilancio derivanti dall’eventuale incertezza futura sulla capacità dell’impresa di essere operativa. Si rileva, peraltro, che le disposizioni sul going concern sono le uniche previsioni dell’OIC 11 a trovare applicazione già a partire dai bilanci 2017. Il codice civile dispone che nella normalità dei casi il bilancio è preparato assumendo l’esistenza della continuità aziendale. Se, quindi, il bilancio non effettua alcuna considerazione in materia, si deve presupporre che la società sia destinata ad essere operativa nel prevedibile futuro. Il principio contabile specifica che gli amministratori devono effettuare una valutazione sul tema e che, nel caso in cui siano identificate significative incertezze in merito alla capacità di operatività futura, la Nota integrativa fornisce le informazioni sui fattori di rischio, le assunzioni effettuate e le incertezze identificate, i piani aziendali, nonché le ragioni che qualificano come significative le incertezze esposte e le ricadute. Esiste, poi, la possibilità che l’analisi effettuata porti la direzione aziendale a concludere che non vi sono “ragionevoli alternative alla cessazione dell’attività”, pur in assenza, ai sensi dell’art. 2485 c.c., dell’accertamento di una causa di scioglimento di cui all’art. 2484 c.c. In tal caso, l’OIC 11 prevede che il bilancio sia predisposto nella prospettiva della continuità aziendale, anche se il limitato orizzonte temporale può portare, caso per caso, a considerare i riflessi di tale condizione sull’adozione delle norme contabili. Il principio riporta alcuni esempi che potrebbero richiedere un esame particolare, come, per tutti, l’analisi della vita utile e la stima del valore recuperabile delle immobilizzazioni, nonché la valutazione della recuperabilità delle imposte anticipate. La Nota integrativa dovrà descrivere tali circostanze. L’ultimo “stadio” (in negativo) della valutazione della capacità di operare si ha con l’accertamento da parte degli amministratori di una delle sopra menzionate cause di scioglimento. Qualora ciò si verifichi, il bilancio non è più redatto nella prospettiva della continuità aziendale, pur continuando ad applicare i criteri di funzionamento. I criteri del codice civile e dei principi contabili sono applicati, tuttavia, tenendo conto dell’ancora più limitato periodo temporale residuo. In sintesi, come affermato nelle motivazioni alla base delle decisioni assunte, “l’adozione di criteri di liquidazione non è consentita prima del formale avvio della procedura liquidatoria”. Vorrei esprimere, ancora, alcune considerazioni di prospettiva e altre evidenze di coordinamento tra le norme esistenti, presenti e future. Anzitutto, il lavoro, a mio parere positivo, sul tema deve ancora essere completato. In particolare, mi riferisco al coordinamento necessario con le disposizioni contenute nell’OIC 5 (Bilanci di liquidazione), che dovrebbe essere ri-esaminato per verificarne la coerenza, posto che la liquidazione costituisce la naturale prosecuzione dell’accertamento di una causa di scioglimento. Si suppone, poi, che le informazioni della Nota integrativa possano dover essere arricchite e/o richiamate nella Relazione sulla gestione – allegato al bilancio su cui anche CNDCEC e Confindustria produrranno un contributo – almeno per quanto attiene all’analisi dei “principali rischi e incertezze”, nonché alla “evoluzione prevedibile della gestione”. Gli “indicatori di risultato finanziari” potranno fornire ulteriori considerazioni sullo stato di salute aziendale e sulla genesi della situazione esistente. Queste indicazioni non sono fornite dai principi OIC, che si occupano esclusivamente delle informazioni che costituiscono parte integrante del bilancio. Da altra prospettiva, l’OIC 11 dovrà essere letto in coordinamento con altre disposizioni tecniche sul tema. Il principio di revisione internazionale (ISA Italia) n. 570 (Continuità aziendale), per esempio, richiede ai revisori di apprezzare la valutazione degli amministratori in merito alla continuità aziendale. Tale valutazione deve coprire un periodo almeno pari a dodici mesi dalla data di riferimento del bilancio. Per altro verso, la legge delega 155/2017 prevede anche che si disciplini “l’introduzione di procedure di allerta e di composizione assistita della crisi”. Non c’è dubbio che la verifica del going concern – richiedendo, in ogni caso, uno sforzo di analisi prospettica – risulta per propria natura coperta da una inevitabile dose di discrezionalità. Importante è, quindi, la raccolta dei dati e delle informazioni che consentano, in linea con una appropriata applicazione delle norme tecniche, di produrre un giudizio e considerazioni che siano quanto più possibile ragionevoli.

27 aprile 2018 / Raffaele MARCELLO

Pubblichiamo l’intervento di Massimo Boidi, Dottore Commercialista e Consigliere ODCEC di Torino. Come evidenziato su Eutekne.info (si veda “Il fabbricato da demolire non è un’area fabbricabile” del 21 marzo 2018), di recente la C.T. Reg. del Piemonte, con la sentenza n. 313/1/18, ha ribadito la non imponibilità della plusvalenza realizzata a seguito della cessione di un immobile ultraquinquennale, poi demolito, condannando l’Agenzia delle Entrate al pagamento delle spese del grado di giudizio per complessivi 7.500 euro, oltre al rimborso delle spese forfetarie, più gli oneri di legge. La questione è oltremodo nota e vanno sicuramente scisse le problematiche in materia di imposte dirette da quelle relative all’imposta di registro (anche se, in quest’ultimo caso, occorrerà capire l’orientamento della Suprema Corte per quegli atti stipulati a partire dal 1° gennaio 2018): ai fini IRPEF, l’Agenzia delle Entrate, “forte” della risoluzione n. 395/2008, negli ultimi anni ha proceduto a riqualificare le vendite di cui in premessa quali vendite di aree fabbricabili, le cui plusvalenze sono sempre tassabili, qualunque sia il lasso di tempo intercorso dall’acquisto. Al di là della discutibile prassi di recuperare imponibile a tassazione non sulla base di una normativa precisa, ma di un’unilaterale interpretazione (per cui si imporrebbe ai contribuenti di conoscere non solo gli articoli del TUIR, ma anche la prassi correlata), rappresenta una sorta di “barbarie tributaria”, visti gli imponibili in gioco, quella di segnalare alle competenti Procure la notizia di reato per violazione dell’art. 4 del DLgs. 74/2000 per superamento delle soglie in materia di infedele dichiarazione. Si fa francamente fatica a comprendere come l’Agenzia delle Entrate continui a coltivare questi contenziosi, pur in presenza delle numerose sentenze e ordinanze della Suprema Corte, tutte favorevoli ai contribuenti (tra le più recenti, Cass. nn. 7853/2016, 4361/2017 e 15920/2017). La sentenza della Commissione tributaria regionale non si discosta dalle citate pronunce, confermando che “possono essere tassate solo le plusvalenze realizzate a seguito di cessione a titolo oneroso di terreni suscettibili di utilizzazione edificatoria secondo gli strumenti urbanistici vigenti al momento della cessione e non anche quelle di terreni già edificati”. In pratica si afferma, giustamente, che un terreno già edificato non può riacquistare la natura di area fabbricabile per effetto della demolizione del fabbricato ivi istante, potendo essere tassate solo le plusvalenze su aree mai edificate. [CATENACCIO] Infine, si sottolinea come il recupero a tassazione non per effetto della violazione di una norma di legge, ma sulla base di una risoluzione di parte, comporti, per l’ignaro contribuente, l’impossibilità di avvalersi, nell’anno della vendita, delle disposizioni agevolative in materia di rivalutazione delle aree fabbricabili, sulla base di un provvedimento che, a partire dal 2001, è stato immancabilmente riproposto sino ad oggi. Sarebbe quindi non solo necessario, ma anche opportuno che l’Agenzia delle Entrate, vista l’innegabile disparità di trattamento con coloro che hanno potuto avvalersi di tale possibilità, riconsiderasse con molta attenzione la propria posizione sull’argomento.

10 aprile 2018 / Massimo BOIDI

Si definiscono unità collabenti i fabbricati (o porzioni di fabbricati), che per le loro caratteristiche (ovvero l’accentuato livello di degrado) non sono suscettibili di produrre reddito. Sono accatastati, a richiesta, nell’apposita categoria catastale F/2 “unità collabenti”. Si tratta, quindi, di fabbricati fatiscenti, diruti, ruderi, interessati da pericolo di crollo o da cedimento, inagibili (es. tetto crollato), o comunque non abitabili né utilizzabili a causa di inesistenza di elementi strutturali ed impiantistici, che non possono diventare abitabili con semplici interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria, ma necessitano di interventi più radicali, fino alla demolizione. Devono essere rispettati dei presupposti:
- l’immobile deve aver perso la propria capacità reddituale;
- l’immobile deve essere ancora individuabile e/o perimetrabile, in quanto persistono i requisiti materiali relativi alla copertura, alla struttura portante, ai solai e ai muri perimetrali. La cessione di un fabbricato collabente, che nel caso concreto insiste su terreno agricolo, può generare plusvalenza tassabile? Certamente sì, ha affermato la Cassazione con la sentenza n. 5166/2013: la cessione unitaria di un terreno agricolo con fabbricati ex rurali collabenti, destinati alla demolizione e ricostruzione, deve essere considerata come cessione di area fabbricabile, ai fini delle imposte dirette. Nel caso specifico era stata richiesta ed ottenuta, prima dell’effettuata vendita, la concessione edilizia per il recupero di fabbricati civili con opere di demolizione e nuova costruzione. Il fatto che la zona fosse inserita nel PRG come zona agricola normale non ha impedito di qualificarla unitariamente (quindi terreno più fabbricato collabente destinato alla demolizione e ricostruzione) quale area suscettibile di utilizzazione edificatoria. Nello stesso senso, la C.T. Prov. di Bergamo n. 122 del 2017: la dichiarata inagibilità del fabbricato da parte del Comune nell’anno 2005 (la copertura era del 2010) non può, da sola, costituire elemento determinante per la riqualificazione dell’oggetto della compravendita. Risulta che l’immobile fosse stato abitato fino all’anno 2006 in forza di un contratto di affittanza agraria. In definitiva, nel caso di immobili inagibili, indipendentemente che siano o meno collabenti, la giurisprudenza ha considerato la loro cessione come cessione di aree edificabili, e questo anche nel caso di aree agricole. Si tratta evidentemente di una esasperazione dei concetti tributari, che cozza contro ogni logica. E tutto questo, nel costante tentativo di creare materia imponibile. Si ricorda che in ogni caso i fabbricati collabenti non sono soggetti all’ICI e ora all’IMU, come ha confermato più volte anche la Cassazione (da ultimo, Cass. n. 25774/2017). In particolare con la sentenza n. 23801/2017 è stato affermato che: “In tema di ICI, il fabbricato accatastato come unità collabente (cat. “F/2”), oltre a non essere tassabile come fabbricato in quanto privo di rendita, non è tassabile neppure come area edificabile, sino a quando l’eventuale demolizione restituisca autonomia all’area fabbricabile, che da allora è tassabile come tale, fino al subentro della tassazione del fabbricato ricostruito”. È evidente, almeno per chi scrive, la discrasia con la sentenza della Corte di Cassazione n. 5166/2013 sopra commentata; è ben vero che nella stessa sentenza n. 23801/2017 si richiama la n. 5166/2013, definendola però non conferente, motivando l’inconferenza con la diversità di imposta in discussione (qui ICI, lì IRPEF). Ma anche se si tratta di due imposte diverse, con presupposti impositivi diversi, non pare certamente logica e giustificata una diversa qualificazione della stessa fattispecie concreta, in quanto trattasi, sempre e comunque, di fabbricato collabente che insiste su un terreno, a prescindere da quale imposta si stia analizzando. Ricordiamo che se, invece, l’immobile al catasto fosse solo dichiarato inagibile, l’IMU si pagherebbe comunque, anche se ridotta alla metà. [CATENACCIO] Evidenziamo che la questione riguardante la cessione degli immobili da demolire è per certi versi analoga agli immobili collabenti. L’Amministrazione finanziaria ha cercato per molti anni di considerare tali cessioni come cessioni di area (si veda “Il fabbricato da demolire non è un’area fabbricabile” del 21 marzo 2018). A seguito di una risposta ad un interpello, l’Amministrazione finanziaria (risoluzione n. 395/2008), ha ritenuto tali cessioni assoggettabili a IRPEF, essendo di fatto equiparate alla cessione di terreni edificabili. Da qui il via ad un grande contenzioso. A oggi la situazione è questa: sembrano prevalere per numero le sentenze di Cassazione del periodo 2014-2017 (da ultimo, Cass. n. 15920/2017) favorevoli alla tesi dei contribuenti. Ora il Ministro, nella sua azione di monitoraggio (fatta ancora nel 2014, si veda la risposta all’interrogazione parlamentare n. 5-03220, dovrebbe formalmente suggerire all’Amministrazione finanziaria di presentare finalmente una circolare ad hoc. Magari anche riflettendo sull’impossibilità, per il Fisco, di riqualificare gli atti ai fini dell’imposta di registro (novità della legge di bilancio 2018), concetto eventualmente estensibile ai fini delle imposte dirette, anche se invero manca ancora una norma ad hoc. Altrimenti il contenzioso proseguirebbe, con aggravio di tempo e spese, anche per la stessa Amministrazione finanziaria.

4 aprile 2018 / Giuseppe REBECCA

Pubblichiamo l’intervento di Alessandro Solidoro, Delegato del Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili all’Attività internazionale. Il 13 marzo 2018 il Consiglio Ecofin ha emanato una bozza di direttiva che pone nuovi obblighi di comunicazione alle proprie Amministrazioni tributarie in capo agli intermediari fiscali che intervengono nell’ambito di operazioni transnazionali. I Paesi membri provvederanno a loro volta a scambiare tra loro trimestralmente le informazioni così acquisite. Il Consiglio europeo adotterà la direttiva senza ulteriori discussioni e gli Stati membri avranno tempo fino al 31 dicembre 2019 per trasfonderla nelle proprie leggi e regolamenti. I nuovi obblighi saranno operativi dal 1° luglio 2020. Ciò che dovrà essere oggetto di comunicazione obbligatoria sono gli schemi di tax planning (arrangements) potenzialmente aggressivi, che includono elementi transnazionali. Per cogliere al meglio gli eventuali elementi di novità della bozza di direttiva è opportuno allocarla correttamente nel contesto dell’agenda attuale degli organismi e delle istituzioni internazionali non solo europei. L’origine è nella azione n° 12 dell’Action plan del progetto dell’OCSE denominato BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), approvato dai Paesi del G20 nel 2015 e fatto proprio dall’Ecofin nel dicembre dello stesso anno. Il Consiglio della Ue, nelle conclusioni del 25 maggio 2016, ha invitato la Commissione a far proprie delle regole di comunicazione obbligatoria e di prevedere effettivi disincentivi per gli intermediari che assistono i clienti in schemi fiscali elusivi. In sintesi, continua la concreta attuazione del progetto dei G20 lanciato nel 2012 per rendere coerenti a livello internazionale le regole per le imposte sui redditi societari, per allineare la tassazione alla sostanza dell’attività economica e per incrementare la trasparenza. Un’onda lunga e inarrestabile, motivata da istanze di equità di ripartizione dell’onere fiscale tra i diversi contribuenti, assolutamente condivisibili. In concreto, si è proceduto a emendare l’esistente Direttiva 2011/16/EU introducendo la previsione di caratteristiche (“hallmarks”) di tipo generico o specifico, che rendono con la loro presenza una transazione cross border potenzialmente elusiva. Si è quindi scelto di non inseguire singole fattispecie, peraltro in perenne evoluzione, ma di individuare caratteristiche che, ove esistenti, rappresentino in sé il rischio che determinate operazioni siano elusive. Una seconda scelta rilevante è quella di estendere in senso molto ampio il concetto di “intermediario” obbligato alla segnalazione. In detta categoria è infatti inclusa ogni persona che concepisca, venda, organizzi o renda implementabile la transazione segnalabile, con la condizione minima di essere fiscalmente residente in uno Stato membro e di avere adeguata competenza per comprendere la natura dell’operazione in cui si è coinvolti professionalmente. È quindi evidente come la platea degli interessati sia ben più ampia dei professionisti consulenti fiscali, siano essi commercialisti o avvocati, ma si estende potenzialmente a intermediari finanziari, società di revisione, sindaci, società fiduciarie, trust, intermediari commerciali. Ulteriore scelta rilevante è prevedere che ciascun Stato membro, in sede di implementazione della direttiva, stabilisca sanzioni in caso di mancata segnalazione, che siano effettive, proporzionate e dissuasive. In sintesi, i punti chiave della normativa che verrà adottata anche in Italia entro la fine del prossimo anno saranno:
- sostanzialità, con riferimento alle caratteristiche delle operazioni cross border da segnalare;
- ampiezza dei soggetti interessati all’adempimento;
- rilevanza del sistema sanzionatorio in ipotesi di omissione delle segnalazioni. È importante che, in sede applicativa, prevalga un principio di sostanza rispetto a quello della forma, onde evitare che le incongruenze che il mondo dei professionisti ha già avuto modo di verificare, con riferimento alla non proporzionalità del sistema sanzionatorio nell’applicazione della normativa antiriciclaggio, si replichino nuovamente con riferimento all’attività di consulenza tributaria internazionale. È del pari importante avere chiari i possibili effetti controproducenti di questa misura, onde trovare le soluzioni operative idonee a minimizzarne gli impatti, posto che è innegabile che l’introduzione di simili obblighi possa alimentare la corsa verso consulenti che risiedono e operano fuori dalla Ue (a cominciare dalla vicina Svizzera), proprio per evitare di doversi affidare a chi è tenuto all’obbligo di segnalazione. Già da oggi si può affermare che è nato un nuovo banco di prova per gli operatori e per il legislatore per la sfida di una maggiore effettiva compliance senza oneri sproporzionati e non strettamente necessari.

22 marzo 2018 / Alessandro SOLIDORO