I professionisti svolgono attività ausiliarie su nomina giudiziale; fa parte della loro attività consueta. Ci riferiamo in particolare ai curatori fallimentari, ai commissari giudiziali, ai consulenti tecnici unici e ai custodi giudiziali. Con l’introduzione in Italia della normativa antiriciclaggio, in assenza di una esclusione specifica, ci si è fin da subito chiesti se questi soggetti fossero o meno obbligati ad effettuare i controlli dettati dalle norme antiriciclaggio. Questo fin dalle previsioni di cui al decreto MEF del 3 febbraio 2006 n. 141, entrato in vigore il 22 aprile 2006. A questo dubbio aveva a suo tempo risposto, in modo molto chiaro ed univoco, l’allora Ufficio cambi (UIC), con la risposta n. 15 del 21 giugno 2006: “l’attività svolta dal professionista a seguito di incarico da parte dell’Autorità Giudiziaria, quale ad esempio quello di curatore fallimentare o di consulente tecnico d’ufficio, è esclusa dall’ambito di applicazione delle disposizioni antiriciclaggio. In questi casi il professionista agisce in qualità di organo ausiliario del giudice e non si ravvisa nella fattispecie né la nozione di cliente né quella di prestazione professionale così come definite dall’art. 1 lett. g) ed h) del D.M. 141/2006 e dalla Parte I, par. 1, istruzioni UIC”. Per estensione, esenzione applicabile anche al custode giudiziale. Quindi esclusione per tutti questi soggetti di nomina giudiziale da ogni obbligo attinente alla normativa antiriciclaggio, e nessuna autorità ha mai messo in discussione tale esclusione. Anche le linee guida del Consiglio nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili del 17 dicembre 2015 si sono allineate a questa indicazione. È poi sopraggiunto, lo scorso anno, lo schema di DLgs. attuativo della Direttiva 2015/849/UE del Parlamento europeo, schema messo on line per una consultazione pubblica. Tale schema in verità prevedeva, tra i soggetti obbligati (artt. 3 e 4) anche i professionisti sopra indicati. Nel testo in bozza si leggeva, all’art. 3: “Rientrano nella categoria dei professionisti, nell’esercizio della professione in forma individuale, associata o societaria… d) i soggetti (ndr: dottori commercialisti ed esperti contabili, notai e avvocati) di cui alle lettere a) e c) nell’espletamento, ai sensi della normativa vigente, dell’incarico di curatore fallimentare e commissario giudiziale nelle procedure concorsuali di cui al Regio Decreto n. 267 del 16 marzo 1942 e successive modificazioni e integrazioni, con riferimento al fallito e alle parti in causa”. [CATENACCIO] Ma è poi arrivato il testo definitivo, difforme, del DLgs. 25 maggio 2017 n. 90, in vigore dal 4 luglio 2017; testo dove, all’art. 3, tale indicazione è stata del tutto omessa. Ne deriva pertanto che gli ausiliari giudiziali non sono tenuti agli obblighi antiriciclaggio. E questo proprio per il fatto che la modifica proposta non è stata poi riconfermata. E il che pare anche ovvio, tenuto conto della provenienza giudiziale della nomina, come da tempo osservato. Le nuove linee guida del Consiglio nazionale dei dottori commercialisti non potranno che confermare quanto sopra riportato.

3 settembre 2018 / Giuseppe REBECCA

Pubblichiamo l’intervento di Raffaele Marcello, Consigliere CNDCEC con delega ai Principi Contabili. Il tema dell’evoluzione della corporate reporting è oggetto di ampio dibattito a livello nazionale e internazionale. Parte dei tecnici e del mondo accademico ritiene, di fatto, che la comunicazione delle società (soprattutto quelle con interessi diffusi) debba comprendere, insieme alla pur sempre imprescindibile informativa finanziaria, anche elementi non finanziari, capaci di dire qualcosa di più in merito a fattori ritenuti fondamentali dal mercato, come l’orientamento strategico, il funzionamento della governance, la capacità produttiva, l’attenzione all’ambiente e alle problematiche di genere. Tale movimento di pensiero ha portato, per esempio, alla diffusione anche dell’integrated reporting, strumento di comunicazione ampio e orientato a spiegare la capacità della società di creare valore nel breve, medio e lungo periodo. Il documento maggiormente interessato da tale evoluzione è sicuramente la Relazione sulla gestione a cui il Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili e Confindustria hanno dedicato il loro terzo contributo. La tematica è stata scelta, oltre perché soggetta a novità dettate dalla riforma del bilancio (DLgs. 139/2015) e dalle nuove previsioni in materia di dichiarazione non finanziaria (DLgs. 254/2016), anche perché ad oggi non vi sono indicazioni fornite in materia dalla prassi contabile. L’Organismo italiano di Contabilità, riconosciuto formalmente come standard setter dal DL 91/2014, conv. L. 116/2014, nella revisione dei propri principi ha sostanzialmente eliminato qualsiasi riferimento alla disciplina dei documenti diversi dal bilancio d’esercizio e consolidato. La Relazione sulla gestione, essendo un allegato al bilancio, non è quindi presa in considerazione dai principi contabili nazionali. L’elaborato del Consiglio nazionale e di Confindustria, nonostante non esamini la materia del bilancio, ha notevoli richiami ai principi contabili, evidentemente in linea con le previsioni di riferimento, definisce alcune connessioni tra bilancio e Relazione e “recupera” alcune indicazioni (come avviene, per esempio, per lo schema di posizione finanziaria netta) non più incluse per vari motivi nei principi contabili, ma ancora utilizzati dalla prassi operativa. [CATENACCIO] Il contributo – che parte anche da esperienze e produzioni passate – individua soprattutto nella media impresa il proprio target di riferimento. Non è un caso che i richiami contabili e di bilancio siano alle pertinenti previsioni del codice civile e ai già citati principi contabili nazionali. La vasta “area” degli esempi inerenti gli indicatori finanziari e non finanziari deve essere considerata come, appunto, esemplificativa e indicativa e non esaustiva/limitativa. Esemplificativa perché gli indicatori della Relazione devono essere naturalmente “tagliati su misura” da parte delle società. Non è, peraltro, possibile definire uno sviluppo del suo contenuto, poiché ciò contravverrebbe alla logica stessa della Relazione, pensata per essere un documento “personalizzato”. Non esaustiva/limitativa poiché gli esempi forniti non sono tutti forzatamente applicabili per raggiungere gli obiettivi conoscitivi, considerato che spetta alla società definire quando un indicatore fornisce una informativa “utile”. Spero, infine, che l’orientamento di definire documenti di prassi operativa possa risultare una scelta utile per le società, così anche da definire – come accade pure in altri contesti – un livello di prassi professionale e operativa di supporto.

29 giugno 2018 / Raffaele MARCELLO

In accordo con Pietro Ichino, professore di diritto del lavoro presso l’Università Statale di Milano, ospitiamo il suo intervento pubblicato in regime di copy-free anche sul sito www.pietroichino.it e su lavoce.info. Per tutto il Novecento, a tutte le latitudini e longitudini, le norme protettive emanate dagli stati si sono applicate, di regola, soltanto alle persone che svolgevano lavoro subordinato. Tecnicamente: a chi svolgeva una prestazione personale continuativa caratterizzata da un obbligo di obbedienza nei confronti del creditore. Nell’area del lavoro autonomo, salvo limitate eccezioni, si è applicato il diritto comune dei contratti. Ora si assiste, su questo terreno, a una tendenza nuova: per un verso, le nuove tecnologie informatiche e telematiche hanno l’effetto di svuotare di significato o rendere inapplicabili i vecchi criteri di distinzione del lavoro subordinato da quello autonomo; per altro verso alcuni ordinamenti statali tendono, in aree marginali ma via via più estese, a istituire protezioni inderogabili che si applicano indipendentemente dalla qualificazione del lavoro come subordinato o autonomo. Gli orientamenti più recenti della giurisprudenza d’oltremanica e d’oltreatlantico individuano una sorta di tertium genus tra le categorie tradizionali del lavoratore subordinato (employee) e del lavoratore autonomo (independent contractor), per riconoscere ai lavoratori delle piattaforme digitali le protezioni indispensabili: in particolare uno standard retributivo minimo e l’esenzione dal divieto di coalizione. È un po’ l’operazione che qui da noi è stata compiuta in passato per assicurare un minimo di tutela ai collaboratori coordinati e continuativi. Si può, tuttavia, pensare anche a una tecnica normativa diversa: quella consistente nel porre alcuni standard minimi inderogabili, in materia di retribuzione o di previdenza, il cui campo di applicazione viene definito prescindendo dalla qualificazione del lavoro come autonomo, subordinato o “parasubordinato”. Qui da noi questa scelta legislativa è stata compiuta per i servizi alla persona o alla famiglia, sia nel caso del lavoro domestico a carattere continuativo – da sempre assoggettato a una parte soltanto del diritto del lavoro comune e a una disciplina previdenziale speciale, senza distinzione tra prestazioni autonome e subordinate – sia nel caso del lavoro occasionale, per il quale l’anno scorso è stata istituita una apposita piattaforma digitale presso l’Inps, attraverso la quale l’utilizzatore versa retribuzione e contribuzione (art. 54-bis inserito nella legge 21 giugno 2017 n. 96, di conversione del decreto legge 24 aprile 2017 n. 50). La questione della protezione del lavoro organizzato per mezzo delle piattaforme digitali – un lavoro difficilmente riconducibile alla nozione tradizionale del lavoro subordinato, ma per il quale è nondimeno necessario che si applichino almeno alcune regole inderogabili essenziali – può essere risolta con uno schema concettuale analogo a quello applicato per il lavoro occasionale al servizio delle famiglie. Qui il tratto essenziale che individua il campo di applicazione della disciplina speciale può essere identificato abbastanza facilmente nel fatto che la prestazione di lavoro sia richiesta e offerta di volta in volta in rete mediante appositi siti specializzati e applicazioni: le “piattaforme” (è la definizione adottata nel disegno di legge n. S-2934/2017). Definita in questo modo quella che i giuristi chiamano “la fattispecie”, essa ben può essere assoggettata a una disciplina che rispetti le caratteristiche essenziali dell’organizzazione del lavoro, in particolare per quel che riguarda la sua marcatissima flessibilità nell’interesse di entrambe le parti, ma protegga il lavoratore da distorsioni dell’equilibrio contrattuale che possono nascere da asimmetrie informative o difetti di mobilità o di possibilità di accesso a percorsi di riqualificazione professionale (cosiddetto monopsonio dinamico). In questo ordine di idee, indipendentemente dalla qualificazione della prestazione come autonoma o subordinata, può essere garantito in tutti i casi un primo livello di protezione essenziale: sicurezza e igiene del lavoro, assicurazione pensionistica e antinfortunistica, libertà di coalizione, divieto di discriminazioni e loro prevenzione mediante l’imposizione della trasparenza dell’algoritmo che governa l’abbinamento tra domande e offerte da parte della piattaforma digitale. Compiuto questo primo passo, indispensabile anche per rendere la nuova categoria visibile e darle una sorta di autocoscienza nel sistema delle relazioni industriali, un livello di protezione ulteriore può, in prospettiva, essere ottenuto per via contrattuale o legislativa in riferimento ai casi nei quali l’attività lavorativa sia svolta non soltanto come “lavoretto” a carattere interstiziale, ma con maggiore impegno di tempo e continuità: qui il criterio potrebbe essere quello di una durata minima settimanale del lavoro (considerandosi inapplicabile la direttiva europea sul lavoro subordinato part-time). In questo caso, potrà dunque essere introdotto anche il diritto al riposo quotidiano, settimanale e annuale, una protezione almeno per i casi di malattia di durata non brevissima, un preavviso di scioglimento del rapporto e una assicurazione contro la disoccupazione. Per arrivare a una estensione di tutte le protezioni proprie del lavoro dipendente nel caso del lavoro in regime durevole di monocommittenza e a tempo pieno o quasi, entro una soglia massima di retribuzione, utilizzando per questo segmento della forza-lavoro una tecnica normativa già sperimentata con la legge Fornero n. 92/2012.

7 giugno 2018 / Pietro ICHINO

Nonostante non sia più una vera novità, si parla ancora troppo poco di analisi economica del diritto. Soprattutto, ne parlano poco i giuristi, sebbene il suo ideale iniziatore sia considerato Cesare Beccaria (giurista, oltre che filosofo), e il suo moderno fondatore sia il giurista americano Guido Calabresi (unitamente al premio Nobel per l’economia Ronald Coase). L’analisi economica costituisce un approccio innovativo al diritto civile, ma anche al diritto penale, che prova a risolvere questioni di ordine generale applicando il modello “costi-benefici”, come ad esempio nella scelta del criterio più efficiente di imputazione della responsabilità per danni oppure di calibratura delle sanzioni. L’assunzione di fondo che sorregge il metodo è che l’individuo nel suo agire sociale è un animale razionale, che programma e decide i propri comportamenti sulla base di un calcolo differenziale tra i guadagni e le perdite che ne possono derivare. Il primo enunciato di principio è che il soggetto terrà una determinata condotta se, e solo se, il beneficio atteso è maggiore del costo atteso che vi si contrappone. In caso contrario, si asterrà dall’agire. Si può verificare molto chiaramente come funziona lo schema a livello di posizione della norma punitiva nella scelta e nella dosatura della sanzione conseguente alla commissione di un reato. Se è vero che la prospettazione della pena esercita una “deterrenza” che tende ad avversare la deliberazione criminale (la c.d. “controspinta” nel linguaggio più tradizionale), allora essa deve essere costruita secondo il gradiente economico. Più precisamente, come ha insegnato per primo l’economista Becker, la capacità di deterrenza di una pena (la sua efficienza secondo un criterio ottimale), è, innanzi tutto, funzione della sua entità: tanto maggiore è la sua severità, tanto minore sarà la propensione al crimine. Questo assunto, coerente con le premesse economiche, rischia, però, di condurre a conseguenze inaccettabili per il nostro ordinamento, poiché la pena massimamente efficiente diventa la pena di morte (Posner). Nella equazione di deterrenza deve, peraltro, essere introdotto un fattore aggiuntivo. Infatti, una pena molto afflittiva, che abbia ciò nondimeno una scarsa probabilità di applicazione (per inefficienza del sistema repressivo), sconta un livello proporzionalmente basso di efficienza complessiva. Pertanto, nell’equazione deve entrare il calcolo della probabilità che l’autore del reato sia, in primo luogo, scoperto (sistema investigativo), e successivamente sconti effettivamente la pena (sistema processuale). Se ne deduce immediatamente, in virtù del rapporto inverso che si istituisce tra i due elementi dell’equazione, che un sistema di “enforcement” efficiente (alta probabilità di applicazione effettiva della sanzione) potrà – e dovrà per ottenere l’obiettivo di ottimizzazione – permettersi un livello proporzionalmente più basso di severità della sanzione. Viceversa, la pena edittale dovrà essere fissata tanto più in alto nella scala di severità quanto meno effettivo sia il sistema repressivo. [CATENACCIO] Vanno, poi, anche prese in considerazione le “esternalità negative” (Coase), che gli economisti studiano in relazione ai fenomeni macroeconomici. Esse possono definirsi come le conseguenze non volute che si accompagnano a un certo assetto del rapporto tra interessi contrapposti, in altri termini una sorta di “danni collaterali” per la società. Così, per esempio, nell’ambito della responsabilità civile un sistema di responsabilità oggettiva, che dà la massima protezione al danneggiato, rischia di deresponsalizzare quest’ultimo, inducendolo a tenere comportamenti imprudenti. Per contro, un sistema di responsabilità per colpa, mentre tende a evitare l’“azzardo morale” del danneggiato, nel contempo la protegge solo fino al punto in cui il danneggiante, in base alle norme cautelari applicabili, possa definirsi in colpa, lasciando non tutelate tutte le situazioni che vanno oltre, e che pure hanno determinato il danno. A prima lettura questo approccio rigidamente quantitativo può apparire un po’ troppo meccanico e astratto, oltre a scontrarsi con la cultura umanistica che è patrimonio essenziale dei giuristi. Ciò nonostante, con tutti i suoi limiti l’analisi economica può costituire una utile lente con cui guardare al diritto con occhi diversi e più consapevoli, pur senza infatuazioni preconcette né prevaricazioni di campo.

23 maggio 2018 / Vincenzo PACILEO

Pubblichiamo l’intervento di Raffaele Marcello, Consigliere CNDCEC con delega alla revisione legale e ai principi contabili e di valutazione. In questo periodo dell’anno, in cui si susseguono le assemblee per l’approvazione dei bilanci, non sembra sbagliato esprimere alcune considerazioni di sintesi sui riflessi derivanti dagli elementi di novità contenuti nel documento OIC 11 pubblicato nella sua versione definitiva il 23 marzo scorso. In particolare, è stato (giustamente) oggetto di attenzione il delicato tema della verifica della continuità aziendale e delle ricadute sul bilancio derivanti dall’eventuale incertezza futura sulla capacità dell’impresa di essere operativa. Si rileva, peraltro, che le disposizioni sul going concern sono le uniche previsioni dell’OIC 11 a trovare applicazione già a partire dai bilanci 2017. Il codice civile dispone che nella normalità dei casi il bilancio è preparato assumendo l’esistenza della continuità aziendale. Se, quindi, il bilancio non effettua alcuna considerazione in materia, si deve presupporre che la società sia destinata ad essere operativa nel prevedibile futuro. Il principio contabile specifica che gli amministratori devono effettuare una valutazione sul tema e che, nel caso in cui siano identificate significative incertezze in merito alla capacità di operatività futura, la Nota integrativa fornisce le informazioni sui fattori di rischio, le assunzioni effettuate e le incertezze identificate, i piani aziendali, nonché le ragioni che qualificano come significative le incertezze esposte e le ricadute. Esiste, poi, la possibilità che l’analisi effettuata porti la direzione aziendale a concludere che non vi sono “ragionevoli alternative alla cessazione dell’attività”, pur in assenza, ai sensi dell’art. 2485 c.c., dell’accertamento di una causa di scioglimento di cui all’art. 2484 c.c. In tal caso, l’OIC 11 prevede che il bilancio sia predisposto nella prospettiva della continuità aziendale, anche se il limitato orizzonte temporale può portare, caso per caso, a considerare i riflessi di tale condizione sull’adozione delle norme contabili. Il principio riporta alcuni esempi che potrebbero richiedere un esame particolare, come, per tutti, l’analisi della vita utile e la stima del valore recuperabile delle immobilizzazioni, nonché la valutazione della recuperabilità delle imposte anticipate. La Nota integrativa dovrà descrivere tali circostanze. L’ultimo “stadio” (in negativo) della valutazione della capacità di operare si ha con l’accertamento da parte degli amministratori di una delle sopra menzionate cause di scioglimento. Qualora ciò si verifichi, il bilancio non è più redatto nella prospettiva della continuità aziendale, pur continuando ad applicare i criteri di funzionamento. I criteri del codice civile e dei principi contabili sono applicati, tuttavia, tenendo conto dell’ancora più limitato periodo temporale residuo. In sintesi, come affermato nelle motivazioni alla base delle decisioni assunte, “l’adozione di criteri di liquidazione non è consentita prima del formale avvio della procedura liquidatoria”. Vorrei esprimere, ancora, alcune considerazioni di prospettiva e altre evidenze di coordinamento tra le norme esistenti, presenti e future. Anzitutto, il lavoro, a mio parere positivo, sul tema deve ancora essere completato. In particolare, mi riferisco al coordinamento necessario con le disposizioni contenute nell’OIC 5 (Bilanci di liquidazione), che dovrebbe essere ri-esaminato per verificarne la coerenza, posto che la liquidazione costituisce la naturale prosecuzione dell’accertamento di una causa di scioglimento. Si suppone, poi, che le informazioni della Nota integrativa possano dover essere arricchite e/o richiamate nella Relazione sulla gestione – allegato al bilancio su cui anche CNDCEC e Confindustria produrranno un contributo – almeno per quanto attiene all’analisi dei “principali rischi e incertezze”, nonché alla “evoluzione prevedibile della gestione”. Gli “indicatori di risultato finanziari” potranno fornire ulteriori considerazioni sullo stato di salute aziendale e sulla genesi della situazione esistente. Queste indicazioni non sono fornite dai principi OIC, che si occupano esclusivamente delle informazioni che costituiscono parte integrante del bilancio. Da altra prospettiva, l’OIC 11 dovrà essere letto in coordinamento con altre disposizioni tecniche sul tema. Il principio di revisione internazionale (ISA Italia) n. 570 (Continuità aziendale), per esempio, richiede ai revisori di apprezzare la valutazione degli amministratori in merito alla continuità aziendale. Tale valutazione deve coprire un periodo almeno pari a dodici mesi dalla data di riferimento del bilancio. Per altro verso, la legge delega 155/2017 prevede anche che si disciplini “l’introduzione di procedure di allerta e di composizione assistita della crisi”. Non c’è dubbio che la verifica del going concern – richiedendo, in ogni caso, uno sforzo di analisi prospettica – risulta per propria natura coperta da una inevitabile dose di discrezionalità. Importante è, quindi, la raccolta dei dati e delle informazioni che consentano, in linea con una appropriata applicazione delle norme tecniche, di produrre un giudizio e considerazioni che siano quanto più possibile ragionevoli.

27 aprile 2018 / Raffaele MARCELLO