Manca oramai poco più di un mese al 31 ottobre, termine entro il quale è possibile prorogare i contratti a termine stipulati prima del 14 luglio 2018, continuando ad applicare la disciplina normativa precedente rispetto a quella del c.d. decreto “dignità”. Questo perché, in sede di conversione del DL 87/2018, all’art. 1, comma 2 è stata introdotta una disposizione transitoria in forza della quale le nuove misure sul tempo determinato si applicano ai contratti stipulati dopo il 14 luglio, data di entrata in vigore del decreto, nonché ai rinnovi ed alle proroghe contrattuali successivi al 31 ottobre 2018. Non ci sono evidentemente problemi ad applicare la disposizione transitoria sulle proroghe a quei contratti a termine in corso al 14 luglio 2018 e per i quali sia prevista una scadenza entro il 31 ottobre, che possono essere prorogati sulla base della precedente disciplina, proprio grazie alla disposizione transitoria. Qualche dubbio si pone, invece, per i contratti in corso destinati a scadere dopo quella data, rispetto ai quali si potrebbe ipotizzare di anticipare la proroga rispetto alla scadenza, entro il 31 ottobre, così da beneficiare della disciplina transitoria, per ottenere una durata maggiore e senza i rischi collegati all’indicazione di una causale. Infatti, sulla base delle originarie disposizioni del DLgs. 81/2015 era possibile prorogare il contratto a termine, per un massimo di cinque volte, senza necessità di specificare le ragioni della proroga, fino a raggiungere la durata massima di 36 mesi, mentre con le nuove disposizioni la proroga non può portare la durata del contratto oltre i 24 mesi ed è necessaria l’indicazione di una causale, se si superano i 12 mesi. In linea generale, alle parti di un rapporto contrattuale di durata è senz’altro consentito convenire una proroga anche prima della naturale scadenza, differendola in anticipo rispetto allo spirare del termine originariamente previsto. Anche per quanto riguarda un contratto di lavoro a tempo determinato è sicuramente ipotizzabile che ragioni oggettive determinino un interesse delle parti a prorogare il contratto, anche se non è prossima la sua originaria scadenza. Pensiamo ad esempio ad un lavoratore assunto a termine per l’esecuzione di un servizio oggetto di appalto, rispetto al quale il committente decida un ampliamento della durata inizialmente pattuita. In questo caso l’appaltatore avrà tutto l’interesse a stipulare da subito con il lavoratore una proroga del suo rapporto a termine, fino alla nuova scadenza dell’appalto, così da assicurarsi che l’esecuzione del servizio sia resa fino alla conclusione dell’appalto da un lavoratore già addestrato. Se non ricorrono, però, circostanze oggettive che giustificano un’anticipazione della proroga del contratto a termine rispetto alla scadenza, procedere in anticipo, entro il 31 ottobre prossimo, non è esente da rischi. Si potrebbe, infatti, sostenere che tale proroga sia disposta al solo scopo di eludere l’applicazione della nuova disciplina introdotta dal DL 87/2018, superando così quelle norme che limitano la durata e la possibilità di proroga del rapporto di lavoro a tempo determinato, per continuare ad applicare la precedente disciplina. In caso di contenzioso potrebbe allora essere applicata la disposizione di cui all’art. 1344 c.c. sul contratto in frode alla legge, secondo la quale è illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa. Di conseguenza, la proroga sarebbe nulla ed il contratto di lavoro si trasformerebbe a tempo indeterminato, essendo proseguito oltre l’originaria scadenza, al di fuori dei limiti previsti dall’art. 22 del DLgs. 81/2015. [CATENACCIO] La giurisprudenza, infatti, ha già in passato utilizzato la norma generale sul contratto in frode alla legge per sanzionare un uso distorto di disposizioni in materia di lavoro, finalizzato ad eludere norme a tutela dei lavoratori. Ad esempio, la Cassazione n. 15515/2009 in tema di lavoro interinale, in riferimento all’originaria disciplina contenuta nella L. 196/97, ha confermato una decisione di merito secondo la quale costituiva frode alla legge la sottoscrizione di una pluralità di contratti successivi, solo formalmente distinti, ma sostanzialmente continuativi, stipulati per fare fronte ad una medesima stabile esigenza aziendale. Secondo la Corte, se è pur vero che la legge vietava solo la proroga del contratto per prestazioni temporanee oltre un certo limite, ma non la stipula di successivi contratti autonomi, non poteva essere eluso tale divieto attraverso una fattispecie complessa di sostanziale reiterata proroga di un unico originario contratto. Una certa prudenza nell’anticipare la proroga di contratti a tempo determinato che non scadono entro il 31 ottobre è quindi d’obbligo, soprattutto se non vi siano ragioni oggettive che la giustifichino.

19 settembre 2018 / Luca NEGRINI

Il DLgs. 136/2016 – di attuazione della direttiva 15 maggio 2014 n. 67 in materia di distacco comunitario nell’ambito di una prestazione di servizi transnazionale – prevede, all’art. 3 comma 3 lett. h), il certificato A1 tra gli elementi che, nell’ambito di una valutazione complessiva, caratterizzano la genuinità dell’assegnazione. Il certificato (o documento portatile A1) è stato previsto dal diritto della sicurezza sociale dell’Unione europea per agevolare la mobilità dei lavoratori tra gli Stati membri, al fine di coordinare i sistemi di sicurezza sociale degli Stati coinvolti dal trasferimento temporaneo e definire la legislazione applicabile. È l’art. 12 del Reg. 883/2004 di coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale a stabilire che, per un periodo massimo di 24 mesi, il lavoratore distaccato nel territorio dell’Unione possa mantenere la propria posizione contributiva nello Stato membro di assunzione senza dover versare i contributi nello Stato estero di distacco. L’eccezione al principio della territorialità dell’obbligo contributivo previsto dall’art. 12 par. 1 richiede che il coordinamento delle legislazioni di sicurezza sociale degli Stati coinvolti dall’assegnazione transnazionale venga operato, come detto, per il tramite del documento portatile A1, che il datore di lavoro deve richiedere in via telematica al proprio ente previdenziale. Prima di procedere al rilascio, l’Ente deve effettuare ad un’attenta valutazione dei fatti nel rispetto del più generale principio di leale collaborazione previsto dall’art. 76 del Reg. n. 883/2004, considerando che il Paese di distacco non viene coinvolto nell’operazione di definizione della legislazione applicabile, ma ne è informato successivamente. Problemi specifici sorgono quando, per esigenze organizzative, le aziende non hanno i tempi tecnici per richiedere ed ottenere il documento portatile A1 prima dell’inizio dell’assegnazione, richiedendosi in tempi brevi la presenza del lavoratore all’estero (in trasferta o in distacco). Per i lavoratori sprovvisti del certificato A1 occorre dunque valutare con attenzione le conseguenze dell’ottenimento tardivo della certificazione, tanto con riferimento alle procedure da definire internamente per il calcolo dei contributi, quanto nei rapporti con le autorità previdenziali. Vigente il reg. 1408/1971, quindi, sino al 30 aprile 2010 per gli Stati membri era previsto che, in casi eccezionali, il formulario E101 potesse essere richiesto anche successivamente l’inizio dell’assegnazione estera, o persino dopo la sua conclusione (circ. INPS n. 173/2002; decisione Commissione amministrativa n. 181/2000). Con riferimento al nuovo certificato A1 la Commissione amministrativa per il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale non si è mai espressa, ma l’esigenza di continuità di interpretazione dei regolamenti, salvo espresse previsioni, portava ad analoghe conclusioni. Del resto, in merito alla procedura da seguire per l’applicazione dell’art. 12 del Reg. 883/2004, l’art. 15 del Reg. 987/2009 prevedeva espressamente che “qualora la persona eserciti un’attività in uno Stato membro diverso dallo Stato membro competente a norma del titolo II del regolamento di base, il datore di lavoro … ne informa, se possibile preventivamente, l’istituzione competente dello Stato membro la cui la legislazione è applicabile. Detta istituzione rilascia alla persona interessata l’attestato di cui all’art. 19, par. 2 del regolamento di esecuzione e senza indugio rende disponibile all’istituzione designata dall’autorità competente dello Stato membro in cui è svolta l’attività le informazioni relative alla legislazione applicabile a detta persona”. L’attesa conferma della correttezza di tale approccio si è avuta con la recente pronuncia della Corte di Giustizia del 6 settembre 2018 causa C-527/16, che ha concluso per l’ammissibilità dell’emissione tardiva del certificato A1, persino successivamente alla conclusione del distacco, con valenza retroattiva. La Corte ha ribadito come il certificato tardivo vincoli tanto le istituzioni di sicurezza sociale dello Stato membro in cui l’attività è svolta, quanto i giudici di tale Stato membro, anche qualora tale certificato sia stato rilasciato solo dopo che detto Stato membro abbia già accertato l’assoggettamento del lavoratore interessato all’assicurazione obbligatoria ai sensi della propria legislazione. La pronuncia della Corte di Giustizia sembra così far perdere di efficacia l’art. 3, comma 3 lett. h) del DLgs. n. 136/2016, così come interpretato dalla circolare dell’INL n. 1/2017, nella parte in cui, ai fini dell’autenticità del distacco, indica tra gli elementi di valutazione l’esistenza del certificato relativo alla legislazione di sicurezza sociale applicabile. Del resto tale specifica previsione non era stata espressamente indicata dall’art. 4 par. 3 della Direttiva 67/2014 che il DLgs. 136/2016 ha recepito, che si limitava ad affrontare la problematica, in termini molto vaghi, nel considerando n. 12.

18 settembre 2018 / Andrea COSTA

L’art. 2 del DL 25/2017, modificando il comma 2 dell’art. 29 del DLgs. 276/2003, ha ridisegnato in modo sensibile il regime della responsabilità solidale del committente per i crediti retributivi vantati dal lavoratore nell’ambito di un appalto. Oltre a eliminare il meccanismo della preventiva escussione del patrimonio dell’appaltatore e degli eventuali subappaltatori, del quale si poteva avvantaggiare in giudizio il committente principale, ove citato dal lavoratore, nonché l’obbligo, sempre in giudizio, del litisconsorzio necessario tra il committente imprenditore o datore di lavoro e gli eventuali ulteriori subappaltatori, la norma in questione è intervenuta, altresì, in tema di contrattazione collettiva. Prima della modifica, alla contrattazione collettiva era data facoltà di derogare al principio della solidarietà del committente, individuando metodi e procedure per il controllo e la verifica della regolarità complessiva degli appalti. Una possibilità che l’art. 2 del DL 25/2017 ha escluso, determinando una richiesta di chiarimento da parte del sindacato UGL Terziario circa la portata applicativa di tale modifica. Più in particolare è stato chiesto al Ministero del Lavoro se il citato art. 2 abbia o meno natura retroattiva alla luce di quanto prevede l’art. 11, Capo II delle Preleggi del codice civile, in materia di efficacia della legge nel tempo, e che margini di operatività possano essere riconosciuti ai contratti collettivi che, in attuazione del richiamato art. 29, comma 2 abbiano istituito misure di verifica e di controllo sulla regolarità complessiva degli appalti nonché agli atti contrattuali derivanti dall’applicazione di tali misure. In tal senso il Ministero si è espresso con interpello n. 5/2018 in maniera del tutto lineare, rispettando perfettamente, in assenza di una specifica disciplina del periodo transitorio che si occupasse dei contratti in essere, il principio di irretroattività della legge, stabilito dall’art. 11 delle disposizioni preliminari del codice civile. Il ragionamento ministeriale muove da un dato oggettivo, rappresentato dalla circostanza che, a partire dal 17 marzo 2017, data di entrata in vigore del DL 25/2017, nel comma 2 dell’art. 29 non è più presente il periodo “Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi nazionali sottoscritti da associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative del settore che possono individuare metodi e procedure di controllo e di verifica della regolarità complessiva degli appalti”, in ragione del quale poteva operare la deroga in questione. Pertanto, appare evidente come a partire da tale data la deroga non possa più sussistere e ciò non solo nei confronti dei contratti di appalto stipulati successivamente a tale data, ma, per certi versi, anche riguardo quelli stipulati in un momento antecedente, la cui esecuzione, tuttavia, ha generato crediti successivamente. L’interpello sottolinea, infatti, che la norma novellata, quale ius superveniens, opera nei confronti di situazioni e/o fatti che al momento dell’entrata in vigore del DL 25/2017 non erano sorti e non risultavano perfezionati nei loro elementi né nella loro esecuzione, come il caso delle obbligazioni retributive derivanti dalla prestazione del lavoratore impiegato nell’appalto. In tal senso, la disposizione contrattuale di esclusione della solidarietà potrebbe trovare applicazione solo per i crediti maturati nel corso del periodo precedente all’entrata in vigore del DL 25/2017, sempre che ricorrano le condizioni previste. Tale deroga, invece, non potrà operare per i crediti maturati nel periodo successivo, come nel caso di prestazione resa da un lavoratore impiegato in forza di un contratto di appalto stipulato in data precedente il 17 marzo 2017 ma le cui prestazioni si sono, ad esempio, protratte per diversi mesi, alcuni dei quali successivi all’entrata in vigore del DL 25/2017. Per tali ultime prestazioni, quindi, la contrattazione collettiva, ove esistente, non potrà, comunque, escludere il nuovo regime di solidarietà, previsto dal novellato comma 2 dell’art. 29. Da ultimo si ricorda quanto sostenuto dalla Cassazione con sentenza n. 17725/2017, secondo la quale la logica della solidarietà tra l’appaltatore e il committente sancita dall’art. 29, comma 2 del DLgs. 276/2003, che garantisce il lavoratore circa il pagamento dei trattamenti retributivi dovuti in relazione all’appalto cui ha personalmente dedicato le proprie energie lavorative, nonché il dato testuale della norma, che fa riferimento al periodo di esecuzione del relativo contratto, impongono di ritenere che la solidarietà sussista solo per i crediti maturati con riguardo al periodo del rapporto lavorativo coinvolto dall’appalto stesso, con esclusione di quelli sorti in altri periodi, e il termine biennale dalla cessazione dell’appalto previsto dalla suddetta disposizione ha natura di termine di decadenza per la proposizione dell’azione giudiziale per i crediti per i quali vi sia tale possibilità.

18 settembre 2018 / Mario PAGANO

Tra le modifiche apportate dal DLgs. 101/2018 al Codice della privacy (DLgs. 196/2003), al fine di adeguarlo al Regolamento Ue 2016/679 (GDPR) in materia di protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali e alla libera circolazione di tali dati, vi sono anche quelle che hanno delle ricadute sulla gestione del rapporto di lavoro. Per garantire una certa continuità tra la precedente normativa e le novità del Codice (che entreranno in vigore il prossimo 19 settembre), il DLgs. 101/2018 prevede un periodo transitorio durante il quale i provvedimenti e le autorizzazioni del Garante della privacy, oltre che i Codici deontologici vigenti, continueranno a produrre i propri effetti. L’art. 21 del DLgs. 101/2018 prevede infatti un procedimento specifico di verifica per le autorizzazioni generali relative a determinate situazioni di trattamento in base al quale il Garante, con provvedimento di carattere generale, dovrà verificare la compatibilità delle stesse con le disposizioni del Regolamento e con il DLgs., provvedendo, laddove necessario, al loro aggiornamento. Le autorizzazioni generali ritenute incompatibili cesseranno di produrre effetti dal momento della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del provvedimento. Nello specifico, tra le autorizzazioni che saranno oggetto di verifica, rientrano anche quelle di cui all’art. 9, par. 2, lett. b), relativo al trattamento di categorie particolari di dati (ossia quelli definiti nel precedente Codice come “dati sensibili”) nel campo del diritto del lavoro e della sicurezza sociale e protezione sociale, e par. 4, relativo ai dati genetici, biometrici o relativi alla salute (oltre che al capo IX). In tal senso vi è l’autorizzazione del Garante n. 1/2016, che regola il trattamento dei dati sensibili nell’ambito della gestione del rapporto di lavoro e che può essere utile riepilogare nei suoi aspetti principali. L’autorizzazione viene rilasciata non solo al datore di lavoro in senso stretto, ma anche a tutti quei soggetti, quali il medico competente, il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza o i sindacati che, ai fini della gestione del rapporto di lavoro, in virtù delle loro funzioni, vengono a conoscenza di dati di natura sensibile. Il trattamento indicato dall’autorizzazione si estende ai dati sensibili di una categoria molto vasta di soggetti, che non si limita ovviamente ai lavoratori subordinati, agli apprendisti, ai lavoratori a chiamata o somministrati, ma riguarda anche i tirocinanti, consulenti, liberi professionisti, agenti e rappresentanti e mandatari, co.co.co. e i prestatori di lavoro occasionale ex art. 54-bis del DL 50/2017. Il provvedimento del Garante autorizza il trattamento dei dati sensibili che non possono essere realizzati con dati anonimi o di dati personali di natura diversa, e in particolare quelli che rivelano:
- le convinzioni religiose, filosofiche, l’adesione ad associazioni od organizzazioni religiose o filosofiche, i dati concernenti la fruizione di permessi e festività religiose;
- le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni politiche o sindacali, quelli concernenti l’esercizio di funzioni pubbliche e di incarichi politici, di attività o di incarichi sindacali o l’organizzazione di pubbliche iniziative;
- lo stato di salute, invalidità, infermità, gravidanza, puerperio, allattamento, quelli relativi a infortuni sul lavoro, esposizioni a fattori di rischio, idoneità fisica del lavoratore, all’appartenenza a categorie protette, nonché i dati contenuti nei certificati di malattia, anche professionale. Il trattamento è autorizzato solo se risponde alle finalità inerenti al rapporto di lavoro. Tra le più importanti, il Garante individua: l’adempimento degli obblighi previsti dalle norme Ue, da leggi e regolamenti o dai CCNL in materia di instaurazione, gestione ed estinzione del rapporto di lavoro e a quanto ad esso connesso; la tenuta della contabilità o della corresponsione di stipendi e altri emolumenti; la salvaguardia della vita o dell’incolumità fisica del lavoratore o di un terzo; il perseguimento degli scopi individuati dagli statuti di associazioni, organizzazioni, federazioni o confederazioni dei datori di lavoro o dai contratti collettivi, in materia di assistenza sindacale ai datori di lavoro. Il trattamento dei dati sensibili deve essere organizzato solo nelle forme e nei modi strettamente indispensabili agli scopi sopra indicati, cercando di prevenire la conoscenza da parte di soggetti non autorizzati (ad es. trasmissione dei dati all’interessato mediante plico chiuso), mentre la loro conservazione è consentita solo per il tempo necessario al corretto adempimento delle finalità sopra descritte e deve essere sottoposta a controlli periodici che ne verifichino la stretta pertinenza, non eccedenza e indispensabilità dei dati rispetto al rapporto, anche cessato. Infine, sempre per rispondere alle finalità individuate dal Garante, i dati sensibili possono essere diffusi a soggetti pubblici o privati, compresi organismi sanitari, casse e fondi di previdenza ed assistenza sanitaria integrativa anche aziendale, alle agenzie per il lavoro, Patronati, associazioni sindacali e ai familiari dell’interessato.

17 settembre 2018 / Elisa TOMBARI e Roberta VITALE

L’art. 47, comma 4 del DLgs. 81/2015, ha introdotto una nuova agevolazione per tutti i datori di lavoro che assumono in apprendistato professionalizzante lavoratori senza limiti di età ai fini della loro qualificazione o riqualificazione professionale quando gli stessi siano beneficiari di un trattamento di disoccupazione o di indennità di mobilità (abrogata dal 2017). La norma dispone che il lavoratore da assumere deve essere destinatario delle seguenti forme di trattamenti di disoccupazione: nuova assicurazione sociale per l’impiego (NASpI); assicurazione sociale per l’impiego (ASpI e mini ASpI); indennità speciale di disoccupazione edile; indennità di disoccupazione per i lavoratori con rapporto di collaborazione coordinata e continuativa (DIS-COLL). Sono portatori di beneficio anche i lavoratori che siano al momento solo destinatari dell’assicurazione sociale per l’impiego, e cioè i soggetti che pur avendo inoltrato l’istanza, abbiano titolo alla prestazione anche se non ancora percepita (messaggio INPS n. 2243/2017). Nessun vantaggio economico deriva, in questo caso, dalla percezione del trattamento di disoccupazione da parte del lavoratore. Dal punto di vista contributivo si applica la riduzione delle aliquote già prevista in caso di apprendistato per tutta la durata del rapporto formativo (che non può eccedere il limite di tre anni, aumentato a cinque per l’artigianato), relativamente all’assunzione di percettori di un trattamento di disoccupazione, mentre per l’assunzione in apprendistato di lavoratori iscritti nelle liste di mobilità, si applica il regime contributivo agevolato di cui all’art. 25, comma 9 della L. 223/91 (la quota di contribuzione a carico del datore di lavoro è, per i primi diciotto mesi, quella prevista per gli apprendisti), e l’incentivo di cui all’art. 8, comma 4, della medesima legge (contributo mensile pari al cinquanta per cento della indennità di mobilità residua che sarebbe stata corrisposta al lavoratore); ne consegue pertanto che a partire dal 19° mese la contribuzione a carico del datore di lavoro è piena. Non tutte le disposizioni applicabili ad un contratto di apprendistato sono possibili con questa tipologia di assunzione agevolata ed occorre dunque precisarne le differenze. Diversamente dall’ordinario contratto di apprendistato, gli assunti ai sensi del DLgs. 81/2015, sono soggetti alle norme in materia di licenziamenti individuali, non essendo previsto il recesso al termine del periodo di apprendistato; trovano applicazione, per tali lavoratori, le disposizioni in materia di licenziamenti individuali di cui alla L. 604/1966. Non è prevista neppure l’estensione dei benefici contributivi nell’anno successivo al termine del periodo di apprendistato. In riferimento alla formazione va ricordato che in risposta ad interpello n. 5 del 30 novembre 2017 il Ministero del Lavoro, ha ritenuto “ultronea” l’erogazione della formazione di base e trasversale, sancita dall’art. 44, comma 3 del DLgs. 81/2015 quando destinata a soggetti che abbiano già acquisito nozioni di base in ragione di pregresse esperienze lavorative caratterizzata dalla finalità primaria, definendo tale fattispecie di apprendistato una disciplina speciale, tipica delle misure di politica attiva, finalizzata ad assicurare il reinserimento di soggetti momentaneamente estromessi dal mercato del lavoro, a prescindere dalla loro età anagrafica. L’assunzione deve essere effettuata nel rispetto dei principi generali sanciti dall’art. 31 del DLgs. 150/2015 ed in presenza della regolarità contributiva di cui art. 1, comma 1175 e 1176, L. 296/2006. Il beneficio in questione non è soggetto alla regola del “de minimis” e neppure alla verifica dell’incremento occupazionale. I datori di lavoro che accedono a tale agevolazione inviano la dichiarazione di responsabilità di cui all’all. 2 al messaggio n. 2243 del 31 maggio 2017, attraverso la funzionalità “Contatti” del cassetto previdenziale, selezionando nel campo “Oggetto” la denominazione “Apprendisti senza limiti di età da disoccupazione o mobilità”; l’INPS comunicherà in seguito l’avvenuta ammissione al beneficio che il datore di lavoro avrà cura di rilevare nel flusso UniEmens attraverso l’utilizzo dei codici di tipo contribuzione indicati nel messaggio INPS n. 2243/2017. Solo per i lavoratori beneficiari di indennità di mobilità, al fine di ammettere il datore di lavoro al beneficio, sarà attribuito alla posizione contributiva il CA 5Q. Le specifiche disposizioni dell’art. 47, comma 4 del DLgs. 81/2015, correlate all’assunzione con contratto di apprendistato professionalizzante di lavoratori beneficiari di indennità di mobilità o di un trattamento di disoccupazione non trovano applicazione nei confronti di soggetti disoccupati che siano beneficiari di assegno di ricollocazione o parti del contratto di ricollocazione, qualora gli stessi non siano percettori anche di un trattamento di disoccupazione (Interpello del Ministero del lavoro n. 19/2016).

17 settembre 2018 / Rossella QUINTAVALLE