Con la sentenza n. 3916, depositata ieri, la Corte di Cassazione si è pronunciata sulla questione dell’utilizzabilità del reddito derivante dal concordato preventivo biennale anche ai fini del calcolo dei contributi dovuti dai professionisti alle rispettive Casse di previdenza. L’istituto del concordato preventivo biennale – introdotto in via sperimentale dall’art. 33 del DL 269/2003 (conv. L. 326/2003) a valere su due periodi di imposta (quello in corso al 1° gennaio 2003 e quello successivo) – consiste in un beneficio concesso ai titolari di reddito di impresa e agli esercenti arti e professioni, che si sostanzia negli effetti individuati nel comma 3 dell’art. 33 citato, e precisamente: determinazione agevolata delle imposte sul reddito “e, in talune ipotesi, dei contributi”; sospensione degli obblighi tributari di emissione dello scontrino fiscale e della ricevuta fiscale (salva richiesta del cliente); limitazione dei poteri di accertamento. Nella sostanza – come testualmente evidenziato nella sentenza in esame – nel concordato preventivo biennale “alla rinuncia, per l’erario, della possibilità di utilizzare alcuni strumenti accertativi e di pretendere, dal contribuente, l’assolvimento di alcuni obblighi di documentare fiscalmente i proventi conseguiti, corrisponde, per quest’ultimo, l’adeguamento ad un minimum su cui si fonda la richiesta di versamento delle imposte che diventa, dunque, imponibile ai fini fiscali”. Il punto controverso era se si possa tener conto del reddito calcolato agli effetti del concordato preventivo anche per il computo delle obbligazioni contributive dovute dai professionisti alle Casse previdenziali negli anni 2003-2004. In tal caso, le Casse non avrebbero il diritto a pretendere il versamento di contributi sul maggior reddito effettivo rispetto a quello concordato con l’erario. Come rilevato dalla stessa Corte, sulla questione non era ancora intervenuto uno specifico precedente di legittimità (sebbene, infatti, nel caso oggetto della sentenza della Cassazione n. 8464/2011 fosse già stata richiesta una statuizione in ordine all’applicabilità o meno, nei confronti della Cassa privatizzata convenuta, del concordato fiscale agli effetti dell’imponibile contributivo, in quella controversia la Suprema Corte si era limitata a riconoscere l’interesse ad agire per l’iscritto alla Cassa). Il caso sul quale si è pronunciata ieri la Cassazione aveva ad oggetto la domanda di un architetto di restituzione delle somme pretese dalla rispettiva Cassa di previdenza (INARCASSA) per contributo soggettivo relativo all’anno 2003 e sanzioni. La Corte d’appello territoriale, in riforma della sentenza di primo grado, aveva rigettato la domanda del professionista, escludendo che il concordato preventivo fosse utilizzabile per fini diversi da quello tributario. La Cassazione, successivamente chiamata a pronunciarsi sulla questione, è giunta alla stessa conclusione. In particolare, la Suprema Corte ha rilevato che, trattandosi di una determinazione concordata tra Erario e contribuente del reddito in riferimento all’obbligazione tributaria dovuta, il concordato preventivo biennale, per tale natura, non può investire il diverso rapporto contributivo tra il professionista e la Cassa di previdenza. Inoltre – osserva la Cassazione – nessun intervento normativo ha stabilito di derogare al reddito effettivo imponibile utilizzando come parametro, per l’imponibile contributivo, il reddito predeterminato agli effetti del concordato preventivo biennale. Nemmeno il comma 7, ultimo periodo del citato articolo 33 può fondare l’estensione della previsione agevolativa ai contributi dovuti dai professionisti alle rispettive Casse di previdenza, come invece sosteneva il ricorrente. Ha infatti chiarito la Cassazione che la norma in questione – secondo cui “Sul reddito che eccede quello minimo determinato secondo le modalità di cui al comma 4 non sono dovuti contributi previdenziali per la parte eccedente il minimale reddituale; se il contribuente intende versare comunque i contributi, gli stessi sono commisurati sulla parte eccedente il minimale reddituale” – va letta alla luce del fatto che il legislatore, al precedente comma 3 dell’art. 33, ha previsto l’estensione della determinazione agevolata solo in talune ipotesi. Pur senza indicare quali siano tali ipotesi eccettuative, la Corte ha escluso che, tra quelle eccezioni, possano porsi le obbligazioni contributive nei confronti della Cassa di previdenza. Per la Cassazione, a tale conclusione nemmeno può giungersi in via interpretativa, in particolare alla luce dell’autonomia degli enti previdenziali privatizzati. [CATENACCIO] L’orientamento scaturente dalla sentenza di ieri sembra allora poter valere anche oltre i confini del concordato preventivo biennale, in tutti quei casi di definizione agevolata nei quali non è stato stabilito di derogare al reddito effettivo imponibile ai fini previdenziali. Aspetto quindi che può rilevare per le diverse definizioni delle pendenze tributarie previste dal DL 119/2018.

12 febbraio 2019 / Massimo NEGRO e Federica VIVIANI

L’ulteriore contratto a tempo determinato della durata di 12 mesi, ai sensi dell’art. 19 comma 3 del DLgs. 81/2015, può essere stipulato sia allo scadere del nuovo limite legale massimo pari a 24 mesi, sia quando il limite massimo raggiunto è quello individuato dalla contrattazione collettiva. Questo è quanto emerge dalla nota n. 1214 del 7 febbraio 2019 con cui l’Ispettorato nazionale del lavoro, d’intesa con il Ministero del Lavoro e delle politiche sociali, ha fornito nuove indicazioni ai propri uffici territoriali, deputati per norma a gestire la procedura di deroga assistita prevista per il contratto a tempo determinato. Il DL 87/2018 (decreto dignità) è intervenuto sulla disciplina dei contratti a tempo determinato contenuta nel DLgs. 81/2015, prevedendo sia il ripristino delle causali a giustificazione dell’apposizione del termine, nel caso di contratti di durata superiore ai 12 mesi o in occasione di rinnovo, sia la riduzione da 36 a 24 mesi della durata massima dei rapporti di lavoro a tempo determinato intercorsi tra le stesse parti per effetto di una successione di contratti conclusi per lo svolgimento di mansioni di pari livello e categoria legale e indipendentemente dai periodi di interruzione tra un contratto e l’altro. Anche dopo il decreto dignità è rimasta inalterata la possibilità di andare oltre il limite massimo di 24 mesi attraverso la c.d. deroga assistita prevista dall’art. 19 comma 3 del DLgs. 81/2015, non toccato dal DL 87/2018, secondo il quale un ulteriore contratto a tempo determinato fra gli stessi soggetti della durata massima di 12 mesi può essere stipulato presso la direzione territoriale del lavoro (oggi Ispettorato del lavoro) competente per territorio. In tal senso, pertanto, la deroga assistita rappresenta l’unica possibilità normativa per andare oltre il nuovo limite normativo dei 24 mesi, ma non solo. Su tale aspetto, infatti, è intervento l’Ispettorato nazionale del lavoro sottolineando, innanzitutto, come il comma 2 dell’art. 19 del DLgs. 81/2015 individui, in effetti, due diverse fonti del limite massimo di durata del contratto a tempo determinato. La prima fonte è di matrice contrattuale e deriva dall’inciso contenuto nel comma 2 il quale, disciplinando proprio tale aspetto, fa salve le diverse disposizioni dei contratti collettivi. La seconda è quella di natura legale che stabilisce un limite massimo di 24 mesi, nell’ambito dei quali, peraltro, vanno computati anche i periodi di missione aventi ad oggetto mansioni di pari livello e categoria legale, svolti tra i medesimi soggetti, nell’ambito di somministrazioni di lavoro a tempo determinato. Tanto premesso, la questione posta all’attenzione dell’INL concerne l’ambito operativo dell’ulteriore contratto a termine di 12 mesi che, in deroga assistita, può essere stipulato presso le sedi periferiche dello stesso Ispettorato. Più precisamente, ci si domanda se tale contratto debba ritenersi ulteriore rispetto a quelli stipulati nel rispetto del solo limite legale di 24 mesi o anche della diversa durata massima, prevista dalla contrattazione collettiva. Sul punto, come detto, l’orientamento dell’INL è più ampio e porta a ritenere stipulabile il contratto in deroga assistita anche quando il limite massimo raggiunto sia quello individuato dalla contrattazione collettiva in applicazione letterale di quanto previsto dal comma 3 dell’art. 19, che ammette la stipula dell’ulteriore contratto presso il competente Ispettorato territoriale del lavoro fermo quanto disposto al comma 2, e cioè ferma restando la durata massima dei rapporti tra lo stesso lavoratore e lo stesso datore, che è pari a 24 mesi o pari a quella stabilita dalle parti sociali. [CATENACCIO] Da ultimo il Ministero del Lavoro, con la circolare n. 17/2018, ha ricordato, sotto un profilo più operativo, che anche a tale contratto si applica la nuova disciplina dei rinnovi, la quale impone l’obbligo di individuazione della causale ai sensi degli artt. 21 comma 1 e 19 comma 1 del DLgs. 81/2015. È stato altresì confermato il precedente orientamento ministeriale espresso con la circolare n. 13/2008, secondo cui l’intervento dell’Ispettorato è finalizzato esclusivamente alla verifica circa la completezza e la correttezza formale del contenuto del contratto a tempo determinato e la genuinità del consenso del lavoratore alla sottoscrizione dello stesso, senza che tale intervento possa determinare effetti certificativi in ordine alla effettiva sussistenza dei presupposti giustificativi richiesti dalla legge.

12 febbraio 2019 / Mario PAGANO

Con una nota rivolta alle proprie strutture territoriali, l’INAIL ha comunicato che è in fase di avvio, sebbene non ancora del tutto a regime, la Banca Dati delle ispezioni (BDAI). In via preliminare, va chiarito che la BDAI non nasce a seguito dell’istituzione dell’Ispettorato nazionale del lavoro. Infatti, essa è prevista già dal DLgs. 124/2004 laddove, all’art. 10 (non a caso intitolato “Razionalizzazione e coordinamento dell’attività ispettiva”), si stabilisce che “al fine di razionalizzare gli interventi ispettivi di tutti gli organi di vigilanza sul territorio, è istituita, senza oneri aggiuntivi per il bilancio dello Stato, nell’ambito delle strutture del Ministero del lavoro e delle politiche sociali ed avvalendosi delle risorse del Ministero stesso, una banca dati telematica che raccoglie le informazioni concernenti i datori di lavoro ispezionati”. La norma prevede altresì uno scambio di informazioni tra le amministrazioni “mediante strumenti telematici” che ha il dichiarato scopo di “evitare la duplicazione di interventi da parte degli organi preposti all’attività di vigilanza in materia di lavoro, previdenza ed assistenza sociale”. Fino ad oggi la banca dati non era stata creata e il DLgs. 149/2015 nell’istituire l’Ispettorato del Lavoro ribadisce, all’art. 1, che esso nasce al fine di razionalizzare e semplificare l’attività di vigilanza in materia di lavoro e legislazione sociale, nonché al fine di evitare la sovrapposizione di interventi ispettivi. Tale scopo viene attualmente raggiunto attraverso una Commissione centrale di coordinamento nonché le Commissioni regionali nelle quali siedono i rappresentanti di Ispettorato, INPS e INAIL. In tali organi dovrebbero essere definite in primis le politiche di vigilanza ispettiva, ovvero individuati i fenomeni di maggiore allarme dal punto di vista dell’evasione contributiva, assicurativa e della tutela dei diritti dei lavoratori e programmate le azioni di conseguenza. In assenza di una banca dati, però, le Commissioni servono anche a garantire una razionalizzazione degli interventi, evitando ogni possibile sovrapposizione. Di fatto, per evitare le sovrapposizioni di intervento, ad oggi all’interno delle commissioni i vari Istituti condividono le informazioni relative alle aziende da sottoporre a verifica, al fine di controllare se non vi siano duplicazioni o se possano essere organizzate vigilanze congiunte per soggetti che interessino più enti. Con la “Convenzione per lo scambio dati e informazioni in materia di attività ispettiva tra Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, Ispettorato Nazionale del Lavoro, INPS ed  INAIL” firmata ad inizio 2018  si è finalmente dato il via alla creazione della banca dati: si tratta di un archivio costantemente alimentato nel quale confluiscono tutte le aziende in verifica, affinché i tre enti possano in tempo reale controllare se per un datore di lavoro che intendono ispezionare vi sia in corso, vi sia già stata, o sia in programma una verifica da parte di un altro dei tre enti (INAIL, INPS, INL). Non sfugge l’utilità per i soggetti deputati alla vigilanza ma anche per le aziende, che in questo modo dovrebbero evitare di trovarsi due verifiche ravvicinate o peggio ancora contemporanee. [CATENACCIO] Ovviamente, a regime, la banca dati consentirà di riportare le Commissioni di coordinamento dell’attività ispettiva al reale scopo per cui sono state istituite, ovvero orientare l’attività ispettiva a livello centrale e territoriale. Non a caso l’avvio della Banca Dati delle ispezioni (cui accedono, ovviamente, solo le Amministrazioni deputate alla vigilanza) è coevo al rilascio della circolare n. 1/2019 dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro in materia di verbalizzazione: quest’ultima definisce esattamente come si conducono le ispezioni congiunte, quali verbali si redigono e come si sono impugnabili. Ovviamente l’auspicio di chi ha creato la banca dati delle ispezioni è che essa serva davvero a garantire l’efficacia dei controlli. Una volta a regime, fornirà anche dati circa l’attività di vigilanza per indirizzare meglio le ispezioni sul lavoro e farle diventare sempre più un elemento positivo di riequilibrio del mercato.

12 febbraio 2019 / Fabrizio VAZIO

Nella circolare. n. 1/2019, l’Ispettorato del lavoro ha affrontato molti temi interessanti sia in materia di verbalizzazione sia in materia di contenzioso contro gli addebiti ispettivi (si veda “L’Ispettorato apre alle verbalizzazioni separate degli accertamenti” del 17 gennaio 2019). Con riferimento al secondo argomento, è di particolare importanza soprattutto la suddivisione tra contenzioso da rivolgere agli organi INPS e ricorsi da indirizzare al Comitato interregionale per i rapporti di lavoro ex art. 17 del DLgs. 124/2004. La circolare affronta nell’ultimo punto anche un ulteriore tema di un certo interesse, ossia il rapporto tra il ricorso ex art. 16 del DPR 1124/65 (Testo unico delle disposizioni per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali) e il contenzioso previsto all’art. 17 del DLgs. 124/2004. Per capire esattamente di cosa si tratta analizziamo una fattispecie concreta: una ditta individuale che effettua attività commerciale (ove opera regolarmente il solo titolare) occupa un lavoratore in nero. Viene effettuato un accesso ispettivo e si accerta che il dipendente opera irregolarmente da tre mesi. Il personale ispettivo redige quindi il verbale. Ai fini assicurativi, la conseguenza è rilevante perché l’azienda diventa in obbligo: infatti, fino a che non occupava dipendenti non c’era tutela INAIL poiché il titolare di azienda commerciale individuale non è assicurato. In teoria, quindi, l’azienda avrebbe a disposizione due ricorsi: con il primo, ex art. 17 del DLgs. 124/2004, potrebbe contestare la sussistenza del rapporto di lavoro in nero, con l’altro, ex art. 16 del Testo unico, potrebbe (per le stesse ragioni rappresentate nell’altro ricorso) impugnare l’obbligo assicurativo. I ricorsi hanno destinatari diversi, termini (perentori) diversi e richiedono l’impugnazione di atti differenti: il ricorso sulla qualificazione del rapporto di lavoro si rivolge al Comitato interregionale per i rapporti di lavoro, entro 30 giorni dal verbale o dalla scadenza dei termini della diffida; il contenzioso sull’obbligo assicurativo viene rivolto all’Ispettorato territoriale del lavoro entro dieci giorni dalla diffida all’assicurazione emessa dalla sede INAIL (non è possibile impugnare il verbale ispettivo). Il paradosso è che, nonostante i ricorsi presentino identico oggetto, potrebbero esservi esiti diversi stante che si tratta di organi decisionali differenti. È evidente che occorre assolutamente evitare la sovrapposizione e a tal fine la circolare stabilisce che in virtù di un rapporto di pregiudizialità fra i due ricorsi prevale quello presentato al Comitato per i rapporti di lavoro. Pertanto, l’Ispettorato territoriale adito ai sensi dell’art. 16 del Testo unico. sospenderà la trattazione del gravame fino a quando non intervenga il provvedimento del Comitato e lo dichiarerà successivamente inammissibile nei limiti dell’identità dell’oggetto. Inoltre, qualora siano scaduti i termini per presentare il ricorso ex art. 17 del DLgs. 124/2004, non è possibile presentare il ricorso ex art. 16 del Testo unico pena l’inammissibilità. I datori di lavoro e i consulenti devono quindi prestare estrema attenzione ai termini, non attendendo la diffida dell’INAIL (che può arrivare anche in tempi assai successivi al verbale) per impugnare; si dovrà, viceversa, presentare, nei termini di cui all’art. 17 del DLgs. 124/2004, il ricorso al Comitato per i rapporti di lavoro. Ove l’esito sia positivo per l’azienda, e il ricorso venga accolto, decadrà anche l’obbligo INAIL. [CATENACCIO] Per completezza, si deve ricordare che la circolare prevede un’eventualità in cui i due ricorsi possono coesistere: è il caso in cui un’azienda contesti da un lato la sussistenza o qualificazione del rapporto di lavoro e dall’altro (ricorso ex art. 16 del Testo unico) la mancanza di obbligo assicurativo per carenza dell’elemento oggettivo, ovvero sostanzialmente per assenza di rischio. Al Comitato per i rapporti di lavoro si contesterà la sussistenza del lavoro irregolare, all’Ispettorato territoriale del lavoro, con il ricorso ex art. 16 del Testo unico, si dirà: anche se il lavoratore fosse in nero, comunque non avrebbe obbligo assicurativo per carenza di rischio e, quindi, non sussiste obbligo INAIL. In tal caso, i due ricorsi possono coesistere perché hanno oggetti diversi e saranno esaminati entrambi. È pertanto possibile un esito differente ma è chiaro che si tratta di un caso di scuola o poco più.

11 febbraio 2019 / Fabrizio VAZIO

Con la sentenza n. 3822, depositata ieri, la Cassazione si è pronunciata sulla questione della ripartizione degli oneri probatori quando si controverta di licenziamento orale, definendo i principi regolatori della materia con l’espresso fine di evitare incertezze applicative. La questione riguarda in particolare il tema della distribuzione dell’onere probatorio tra il lavoratore che agisca in giudizio deducendo l’avvenuta intimazione in forma orale del licenziamento e il datore di lavoro che neghi che la cessazione del rapporto sia ascrivibile ad una sua unilaterale iniziativa di risoluzione del rapporto. Nel caso sottoposto all’esame della Cassazione, la Corte d’Appello aveva ritenuto sufficiente, ai fini dell’accoglimento della domanda di impugnativa del licenziamento orale proposta dal lavoratore, che la cessazione del rapporto di lavoro tra le parti fosse pacifica e non contestata e che mancasse la prova delle dimissioni eccepite dal datore di lavoro. Per il giudice di merito, in sostanza, il lavoratore aveva adempiuto al suo onere di provare il fatto costitutivo del diritto alla reintegrazione, pur non essendo stata in realtà acquisita la prova del recesso ad iniziativa datoriale. Il punto della questione era proprio questo, se fosse sufficiente o meno, per il lavoratore che impugna il licenziamento orale, la prova della cessazione del rapporto di lavoro. In sintesi, un primo orientamento giurisprudenziale – a cui risulta aver aderito il giudice del merito nel caso di specie – si è sviluppato dalla pronuncia della Cassazione n. 2853/1995 in cui era stato ritenuto che l’unica prova gravante sul lavoratore fosse quella della estromissione del lavoratore dal rapporto, spettando al datore di lavoro dimostrare, per contrastare la domanda del lavoratore, che l’estromissione fosse collegata alle dimissioni del dipendente. Seguendo questo principio, alcune pronunce sono giunte ad affermare che la prova gravante sul lavoratore riguardava esclusivamente la cessazione del rapporto lavorativo, con la conseguenza che l’onere della prova di aver provveduto ad un valido licenziamento gravava sul datore di lavoro (Cass. n. 10651/2005). Di diverso avviso sono stati altri precedenti della stessa Suprema Corte, che hanno invece ritenuto gravante sul lavoratore l’onere di fornire la prova dell’evento “licenziamento” (Cass. n. 12520/2000; Cass. n. 6727/2001). Per questo orientamento, infatti, l’onere probatorio a carico del lavoratore circa la “estromissione” dal rapporto “non coincide tout court con il fatto della “cessazione” dello stesso rapporto, ma con un atto datoriale consapevolmente volto ad espellere il lavoratore dal circuito produttivo” (Cass. n. 31501/2018). Con la sentenza di ieri, la Cassazione ha dato continuità a questo secondo indirizzo, escludendo espressamente che abbia fondamento normativo la diversa tesi secondo cui il lavoratore può limitarsi ad allegare la circostanza del licenziamento. Per la Corte, infatti, tale interpretazione, obbligando il datore di lavoro a dimostrare che l’estinzione del rapporto lavorativo è dovuta ad altra causa, realizzerebbe un’inversione dell’onere probatorio non prevista dall’ordinamento. La Suprema Corte ha in particolare affermato che il lavoratore subordinato che impugni un licenziamento allegando che è stato intimato senza il rispetto della forma prescritta ha l’onere di provare, oltre la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, il fatto costitutivo della sua domanda, e cioè che la risoluzione del rapporto di lavoro è ascrivibile alla volontà del datore di lavoro, anche se manifestata per fatti concludenti. I giudici di legittimità hanno espressamente chiarito che la mera cessazione nell’esecuzione delle prestazioni non è circostanza di per sé sola idonea a fornire la prova del licenziamento: si tratta di circostanza fattuale che solo unitamente ad altri elementi può fondare il convincimento del giudice che il lavoratore abbia assolto l’onere probatorio a suo carico circa l’intervenuta risoluzione del rapporto di lavoro ad iniziativa datoriale. [CATENACCIO] Per il caso in cui il datore di lavoro eccepisca che il rapporto si è risolto per le dimissioni del lavoratore, la Cassazione ha infine precisato che il giudice è chiamato a ricostruire i fatti con indagine rigorosa, anche avvalendosi dell’esercizio dei poteri istruttori d’ufficio ex art. 421 c.p.c. ove reputi insufficienti le prove già acquisite; nel caso però (residuale) in cui perduri una non superabile incertezza probatoria, opererà la regola dell’art. 2697 c.c., in base alla quale il lavoratore che non ha provato il fatto costitutivo della sua domanda la vedrà respinta, per cui la domanda del lavoratore verrà rigettata anche se non risultino provate neanche le dimissioni eccepite dal datore di lavoro.

9 febbraio 2019 / Federica VIVIANI