Le nuove Norme di comportamento del collegio sindacale delle società non quotate del CNDCEC, in vigore dal 1° gennaio 2025, individuano le specifiche attività di controllo che deve svolgere il Collegio sindacale o sindaco unico nei confronti dell’impresa che ha depositato una domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi, nella forma “in piena” – quindi, già comprensiva del piano, della proposta o degli accordi – o “in bianco”, ovvero con riserva di successivo deposito di tale documentazione. Sotto il primo profilo, la norma di comportamento CNDCEC 11.6 introduce una modifica al protocollo da seguire nel caso di segnalazione scritta da parte del commissario giudiziale, in merito al compimento di atti di straordinaria amministrazione o atti che possano arrecare un pregiudizio ai creditori: l’organo di controllo scambia informazioni con quello amministrativo – anziché convocarlo, come, invece, previsto dalle precedenti norme di comportamento – per ottenere notizie, dati e documenti, e degli esiti della riunione informa per iscritto il commissario giudiziale. La norma di comportamento CNDCEC 11.7 precisa, inoltre, che il Collegio sindacale o sindaco unico deve accertare che il compimento degli atti urgenti di straordinaria amministrazione della società sia previamente autorizzato dal Tribunale. Un’ulteriore novità riguarda l’attività di verifica che deve essere svolta sul contenuto della relazione del professionista indipendente nominato dalla società debitrice, nel caso di una proposta di transazione fiscale e previdenziale. In particolare, è precisato che il Collegio sindacale o sindaco unico vigila sul rispetto delle disposizioni di legge e che – se tale offerta è formulata nell’ambito delle trattative per la stipulazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti, ai sensi degli artt. 57, 60, 61 e 63 del DLgs. 14/2019 (CCII) – la suddetta attestazione abbia come oggetto anche: la convenienza del trattamento proposto rispetto alla liquidazione giudiziale, se gli accordi hanno carattere liquidatorio; la sussistenza di un trattamento non deteriore rispetto alla liquidazione giudiziale, quando è prevista la continuità dell’impresa. Analogamente, quando la transazione fiscale e previdenziale è proposta con il piano di concordato preventivo, l’organo di controllo vigila che – oltre alla relazione in merito alla soddisfazione non integrale dei creditori pubblici (art. 88 comma 1 del CCII) – l’attestazione del professionista indipendente (comma 2) abbia come oggetto, nel concordato liquidatorio, la convenienza del trattamento proposto rispetto alla liquidazione giudiziale e, nel concordato in continuità aziendale, la sussistenza di un trattamento non deteriore dei medesimi crediti rispetto alla liquidazione giudiziale. Nel caso in cui la società presenti, prima della domanda di omologazione di un piano di ristrutturazione soggetto a omologazione, la proposta di transazione fiscale e previdenziale, il Collegio sindacale o sindaco unico vigila sull’osservanza delle disposizioni di cui all’art. 64-bis del CCII e che il professionista indipendente attesti la veridicità dei dati aziendali e la sussistenza di un trattamento non deteriore dei creditori cui è rivolta la proposta rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale. Ulteriori novità sono contenute nella norma di comportamento CNDCEC 11.7, che si occupa delle verifiche che deve effettuare l’organo di controllo nel caso di deposito, da parte della società, della domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi o dell’insolvenza con riserva della successiva presentazione della documentazione (art. 44 comma 1 del CCII). Innanzitutto, essendo prevista l’inoperatività dei rimedi societari in caso di perdite, e della causa di scioglimento per riduzione o perdita del capitale sociale (artt. 64, 64-bis comma 9 e 89 del CCII), il Collegio sindacale o sindaco unico deve vigilare conformemente a quanto previsto dalla norma di comportamento CNDCEC 11.10 per il rispetto delle previsioni in ordine al procedimento prenotativo, nella prospettiva della realizzazione di iniziative idonee per la soluzione della crisi d’impresa e dell’insolvenza. L’organo di controllo, previamente informato da quello amministrativo, verifica l’effettiva presentazione della domanda e svolge una funzione di vigilanza conformemente a quanto previsto nella norma di comportamento CNDCEC 11.6 esaminata in precedenza. Viene, altresì, introdotto il principio secondo cui l’organo di controllo vigila che la società provveda, entro il termine fissato dal Tribunale (compreso tra 30 e 60 giorni), al deposito degli atti mancanti: si tratta del piano e della proposta di concordato preventivo, oppure della domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti o del piano di ristrutturazione, unitamente alla documentazione allegata, individuata dall’art. 39 commi 1 e – a eccezione degli accordi di ristrutturazione dei debiti – 2 del CCII. Qualora la debitrice presenti successivamente un’istanza di proroga di tale termine, il Collegio sindacale o sindaco unico deve, infine, verificare, al fine di evitare strumentalizzazioni della misura, che la società depositi un progetto di regolazione della crisi.

7 gennaio 2025 / Michele BANA

La Corte di Cassazione n. 12754/2024 si è soffermata sulla questione relativa alla possibilità, o meno, di esercitare l’azione revocatoria fallimentare, ex art. 67 comma 2 del RD 267/42, avverso l’atto di manifestazione della volontà di avvalersi della clausola risolutiva espressa proveniente non dal debitore successivamente fallito, ma dall’altro contraente in bonis. Al riguardo, viene enunciato il principio di diritto secondo cui “l’atto con il quale il contraente non inadempiente, avvalendosi della clausola risolutiva espressa, unilateralmente risolve il contratto non è annoverabile di per sé tra gli «atti a titolo oneroso» e quindi non è revocabile ai sensi dell’art. 67 l.fall., in quanto il contraente inadempiente, che poi sia sottoposto al fallimento, non vi ha in alcun modo partecipato o cooperato, subendone gli effetti in posizione di soggezione”. A sostegno della tesi della “esenzione” dalla revocatoria viene in rilievo, in primis, il tenore letterale della norma fallimentare e, al riguardo, i giudici rimarcano che la risoluzione di diritto, conseguente alla diffida attuata in forza di clausola risolutiva espressa, non è espressamente contemplata tra gli atti elencati dall’art. 67 commi 1 e 2 del RD 267/42. Inoltre, l’atto di avvalimento della clausola risolutiva espressa non può essere ricompreso nel novero degli “atti onerosi” di cui all’art. 67 commi 1 e 2 del RD 267/42; da tale norma si ricava, infatti, una nozione restrittiva. L’atto oneroso, quindi, va inteso come “dispositivo”, o “depauperativo”, e riferito al “debitore”. D’altronde, anche con riguardo alla prova dell’elemento soggettivo, la norma rinvia “all’altra parte”, ossia a un soggetto simmetricamente opposto al debitore. Ai fini della sussistenza di un atto a titolo oneroso, non si può prescindere – ad avviso dei giudici – dalla partecipazione e/o cooperazione prestata dal debitore fallendo, come ad esempio avviene nel caso della risoluzione del contratto per mutuo consenso. Tale accordo è riconducibile alla nozione di atto a titolo oneroso e come tale revocabile ai sensi dell’art. 67 commi 1 e 2 del RD 267/42, trattandosi di atto negoziale in cui il debitore esprime una precisa volontà. In tal senso, la risoluzione del contratto per mutuo consenso non è assimilabile, ai fini della revocabilità e in quanto lesiva della par condicio creditorum, all’atto di avvalimento della clausola risolutiva espressa del terzo contraente, trattandosi di un rimedio in autotutela del credito di cui si avvale la parte in bonis e che il debitore fallendo inadempiente si limita a subire, mancando, da parte sua, un atto di natura dispositiva. L’atto oneroso revocabile, pertanto, non può consistere in una dichiarazione produttiva di effetti giuridici proveniente da un terzo, se manca in radice un comportamento del fallito che si ponga come atto dispositivo idoneo a incidere negativamente sul patrimonio oggetto della futura esecuzione concorsuale. Non è revocabile, peraltro, la domanda di risoluzione giudiziale del contratto, in quanto l’art. 67 del RD 267/42 contempla la revocatoria di atti di diritto sostanziale e non processuale. Né è possibile negare, ad avviso dei giudici, l’identità di situazioni tra la risoluzione giudiziale e quella stragiudiziale di diritto, poiché in entrambi i casi la risoluzione del contratto costituisce l’effetto della dichiarazione unilaterale proveniente dalla parte in bonis che il contraente inadempiente fallito subisce in posizione di soggezione. Si configurerebbe una situazione di irragionevole disparità di trattamento tra fattispecie analoghe. Relativamente alla tesi che propende per la revocabilità di altri atti posti in essere da terzi, come ad esempio l’iscrizione dell’ipoteca volontaria e dell’ipoteca giudiziale, nonché la riscossione dei mandati di pagamento e dei pagamenti coattivi, i giudici osservano che, da un lato, gli atti di costituzione di ipoteca volontaria e i mandati di pagamento rientrano tra gli atti negoziali dispositivi del debitore, dall’altro, i versamenti coattivi, in quanto pagamenti debiti liquidi ed esigibili, sono imputabili al debitore anche se non effettuati direttamente da lui. Le ipoteche giudiziali, infine, sono atti che ledono l’integrità del patrimonio del debitore, la cui revocabilità è prevista dall’art. 67 comma 1 del RD 267/42, costituendo l’eccezione alla regola. La revocabilità dell’atto di avvalimento della clausola risolutiva espressa, inoltre, non si concilia con l’opponibilità alla procedura dell’azione di risoluzione del contratto promossa prima del fallimento, così come previsto dall’art. 72 comma 5 del RD 267/42. Tale disciplina, secondo la giurisprudenza (Cass. n. 9488/2013), trova applicazione anche con riferimento alla manifestazione di volontà di avvalersi della clausola prima della sentenza di fallimento, stante il carattere di mero accertamento della pronuncia di risoluzione ex art. 1456 c.c.

7 gennaio 2025 / Antonio NICOTRA

Le nuove Norme di comportamento del Collegio sindacale di società non quotate (e anche di società quotate) pubblicate dal CNDCEC aggiornano la versione del 2023 che, a sua volta, aggiornava il testo risalente al 2021. L’aggiornamento risponde all’esigenza, tra l’altro, di tener conto delle novità introdotte in materia di rendicontazione di sostenibilità dal DLgs. 125/2024, nonché delle modifiche recate dal DLgs. 136/2024 alla disciplina della crisi e dell’insolvenza d’impresa (DLgs. 14/2019). Le nuove norme trovano applicazione a partire dal 1° gennaio 2025 (si veda “Dal 2025 i sindaci applicheranno le nuove Norme di comportamento” del 28 dicembre 2024). Resta immutato l’assetto già precedentemente delineato, con l’intera sezione 11 dedicata all’attività del Collegio sindacale nella crisi di impresa. Nello specifico, attraverso le norme di comportamento sono delineati i principi da seguire ai fini della vigilanza: per la rilevazione tempestiva della perdita della continuità (norma di comportamento 11.1) e dell’eventuale situazione di crisi (norma di comportamento 11.2); durante la composizione negoziata (norma di comportamento 11.5); in relazione all’accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza (norma di comportamento 11.6), anche con riserva (norma di comportamento 11.7); in caso di concordato con continuità (norma di comportamento 11.8) e in caso di riduzione o di perdita del capitale (norma di comportamento 11.10); in fase di accesso (norma di comportamento 6.6) ovvero di apertura della procedura di liquidazione giudiziale (norma di comportamento 11.12). Sono fornite, inoltre, indicazioni in merito ai rapporti con i consulenti e l’attestatore (norma di comportamento 11.9) nonché nell’ipotesi in cui, in pendenza di una situazione di crisi, sia realizzato un contratto di affitto d’azienda (norma di comportamento 11.11). Rispetto alla precedente versione, è meglio precisata l’attività richiesta al Collegio sindacale ai fini della vigilanza sull’adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili: occorre vigilare che gli assetti siano adeguati al raggiungimento degli scopi posti dall’art. 3 comma 3 del DLgs. 14/2019, nonché a rilevare, tempestivamente, i segnali indicati al successivo comma 4. Particolare attenzione è riservata ai doveri di segnalazione all’organo amministrativo circa la sussistenza dei presupposti della crisi o dell’insolvenza (art. 25-octies del DLgs. 14/2019), nonché ai rapporti con il revisore legale in tali circostanze. Innanzitutto, è eliminato ogni riferimento allo squilibrio patrimoniale, economico e finanziario in modo che, in linea con le modifiche di cui al DLgs. 136/2024, la segnalazione abbia ad oggetto i soli presupposti di uno stato di crisi ovvero di insolvenza. In questo modo si esclude che la segnalazione possa scattare in ragione di un mero squilibrio (c.d. pre-crisi). Ai sensi dell’art. 25-octies del DLgs. 14/2019, per effetto delle modifiche di cui al DLgs. 136/2024, anche il revisore legale può procedere con la segnalazione, ricorrendone i presupposti. In ragione di ciò, la riscritta norma di comportamento 11.3, richiede al Collegio sindacale che scambi informazioni (e si coordini) con il revisore legale, al fine di verificare se questi abbia già provveduto ad evitare eventuali sovrapposizioni; la segnalazione del revisore, tuttavia, non esonera il Collegio sindacale dal dover procedere, a sua volta, in piena autonomia. Nel caso in cui il soggetto incaricato della revisione legale abbia effettuato la segnalazione per primo, il Collegio sindacale, se ne condivide il contenuto, può procedere alla sua ratifica, effettuando a sua volta la segnalazione. Diversamente, se non condivide il contenuto, nel più breve tempo possibile promuove un incontro con il revisore, informandone l’organo amministrativo. Viene meno, invece, la necessità che la segnalazione sia verbalizzata e sottoscritta da ciascun componente del Collegio, posto che la deliberazione può essere assunta collegialmente ovvero a maggioranza; al sindaco dissenziente è comunque garantita la possibilità di verbalizzare le ragioni del suo eventuale dissenso. Nessun obbligo deriva, invece, dalla segnalazione effettuata dal creditore pubblico qualificato (art. 25-novies del DLgs. 14/2019), dovendo il Collegio sindacale valutare, innanzitutto, se la segnalazione, unitamente, ad altri indizi, integri il ricorrere dei presupposti di uno stato di crisi o insolvenza; il Collegio dovrà verificare, inoltre, anche l’attualità della segnalazione, posto che l’organo amministrativo, nel frattempo, abbia potuto fare ricorso ad altri strumenti che consentano lo stralcio del debito tributario o contributivo. Le nuove norme tengono conto anche della possibilità, recentemente introdotta, che il debitore formuli una proposta di accordo transattivo ex art. 23 comma 2-bis del DLgs. 14/2019; in tal caso, al Collegio è richiesto di vigilare che il professionista indipendente attesti la maggiore convenienza della proposta rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale e, parimenti, che il revisore rilasci la propria relazione sulla completezza e sulla la veridicità dei dati aziendali.

6 gennaio 2025 / Francesco DIANA

Dopo la riforma del diritto societario del 2003, non si può dire che il c.d. modello dualistico (con la governance affidata a un Consiglio di sorveglianza e a un Consiglio di gestione) abbia riscosso un significativo “successo” nell’organizzazione delle società nazionali, le quali, nella maggioranza dei casi, sono rimaste “fedeli” al classico disegno organizzativo in cui la gestione dell’impresa è affidata a uno o più amministratori, con la presenza di un Collegio sindacale. Il pressoché nullo ricorso da parte delle imprese al sistema dualistico ha fatto così che, in giurisprudenza, ci si sia soffermati assai raramente sulle responsabilità di carattere penale che gravano sui componenti di tali organi. Per questo motivo, particolare interesse rivestono le pronunce in cui l’autorità giudiziaria si sofferma su tale aspetto, come ad esempio la pronuncia del Tribunale di Crotone n. 825 depositata il 9 dicembre 2024, emessa in un procedimento per bancarotta fraudolenta da dissesto conseguente a condotte dolose e fatti di falso in bilancio contestati ai componenti del Consiglio di gestione e del Consiglio di sorveglianza di una società partecipata al 100% da Comuni ed enti pubblici locali. Nel definire la fondatezza delle accuse mosse ai diversi e numerosi imputati, il Tribunale in primo luogo afferma che la definizione delle eventuali responsabilità penali dei componenti del Consiglio di gestione non presenta particolari problematiche giacché a costoro si applicano, in quanto compatibili, la totalità delle norme stabilite per il modello tradizionale del consiglio di amministrazione con le dovute conseguenze in tema di colpevolezza per i reati in tema di gestione dell’impresa, giusto anche quanto prevede il comma 1 dell’art. 2639 c.c. Più complessa la sorte di quanti fanno parte del Consiglio di sorveglianza. Costoro, infatti, sono nominati dall’Assemblea dei soci e ad essi competono sia funzioni di vigilanza (che altrimenti spetterebbero al Collegio sindacale) sia funzioni dell’Assemblea dei soci, come la nomina del Consiglio di gestione, l’approvazione del bilancio di esercizio, l’esercizio dell’azione di responsabilità contro i membri del consiglio di gestione, la denuncia di gravi irregolarità, l’informazione per iscritto all’assemblea, almeno una volta l’anno, sull’attività di vigilanza svolta, sulle eventuali omissioni e su eventuali fatti censurabili rilevati (rimane invece in capo all’Assemblea dei soci la nomina del soggetto incaricato del controllo contabile). Preso atto di tale dato normativo, il tribunale calabrese riconosce in capo ai soggetti in questione capacità impeditive rispetto all’adozione da parte di terzi soggetti di condotte criminose ai danni della società ove gli stessi operano. Secondo i giudici, infatti, i componenti del Consiglio di sorveglianza sono titolari di poteri di intervento ben più ampi rispetto a quelli attribuiti al Collegio sindacale, come, ad esempio, la possibilità di rifiutare l’approvazione del bilancio – mentre il Collegio sindacale può solo evidenziare eventuali criticità all’Assemblea dei soci – o la possibilità di procedere immediatamente alla revoca dei componenti del Consiglio di gestione, così da porre immediatamente un freno alla patologia rilevata; quindi essi possono concretamente impedire che le altrui condotte criminose siano portate a compimento o comunque conducano alla causazione di un danno maggiormente significativo per i creditori sociali e per l’impresa. In sostanza, secondo la sentenza in esame, alla luce della particolare posizione del Consiglio di sorveglianza, per quanti svolgono tale funzione non hanno motivo di formularsi le osservazioni a volte avanzate dalla Cassazione con riferimento alla dichiarazione di responsabilità penale del collegio sindacale, laddove si afferma che occorre verificare il nesso di causalità tra le omissioni imputate a tale organo e i reati commessi da terzi soggetti, indicando altresì in che termini e con quali condotte i sindaci avrebbero potuto impedire l’altrui comportamento criminoso (cfr. Cass. n. 19540/2022 secondo cui la responsabilità penale del sindaco non può affermarsi tout court in ragione del mancato esercizio dei doveri di controllo, ma soltanto nella misura in cui l’omesso controllo abbia avuto effettiva incidenza di contributo causale nella commissione del reato da parte degli amministratori). Queste considerazioni valgono anche con riferimento al controllo sui dati contabili, pur se il Consiglio di Sorveglianza è privo di tale controllo (attribuito ex lege al revisore contabile esterno). Infatti, come si legge nella decisione, “se è vero che l’art. 2409 quaterdecies c.c. limita i poteri conoscitivi dell’organo di sorveglianza a causa del richiamo solo parziale dell’art. 2403 bis c.c., tuttavia è proprio la commistione di poteri amministrativi e di controllo conferiti con consiglio di sorveglianza dall’art. 2409 terdecies a decretare la centralità di tale organo in tema di verifica della correttezza della gestione e della legalità ed attendibilità del bilancio, che tale organo ha il compito di approvare, ovvero, in caso di esito negativo dei controlli, respingere”.

6 gennaio 2025 / Ciro SANTORIELLO

Particolarmente interessante, ad avviso di chi scrive, risulta, per gli operatori del settore, il decreto con cui il Tribunale di Pesaro, il 17 luglio 2024, ha dichiarato aperta la procedura di concordato minore presentata da un debitore sovraindebitato (nella specie, un debitore persona fisica esercente attività di agente di commercio), ai sensi dell’art. 74 comma 1 del DLgs. 14/2019 (Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, CCII), perché esamina due questioni importanti nell’ambito delle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento disciplinate dal CCII. In via preliminare, pur non essendo espressamente dichiarato nella parte motiva della pronuncia, si ritiene che la procedura concordataria sia stata, comunque, presentata ai sensi dell’art. 74 comma 1 del CCII, tenuta in considerazione, nel caso di specie, la particolare struttura della proposta e del piano, sorretti su di un’offerta di soddisfacimento parziale e dilazionato del ceto creditorio, fondata sul pagamento di una determinata somma di denaro unicamente derivante dai proventi dell’attività di agente di commercio svolta dal debitore ricorrente, senza alcun apporto – ex lege richiesto, invece, nella particolare fattispecie di cui all’art. 74 comma 2 del CCII – di risorse esterne, idonee, sulla scorta di quanto previsto dalla riformata disposizione a seguito dell’entrata in vigore del DLgs. 136/2024 (c.d. decreto “correttivo-ter”), a incrementare in misura apprezzabile l’attivo disponibile al momento della presentazione della domanda. Il decreto in commento, peraltro richiamando e conformandosi a un altro precedente giurisprudenziale (cfr. Trib. Mantova 27 febbraio 2023), precisa, in primo luogo, che la procedura di concordato minore ex art. 74 comma 1 del CCII è ammissibile allorché sia presentata da un debitore – ovviamente, purché diverso dal “consumatore” di cui all’art. 2 comma 1 lett. e) del CCII e dall’imprenditore, individuale o collettivo, cancellato dal Registro delle imprese di cui all’art. 33 comma 4 del CCII – che intenda, al contempo, ristrutturare le proprie posizioni debitorie scadute, connesse all’attività imprenditoriale o professionale svolta e, pur in misura esigua, contratte per esigenze personali e familiari e, dunque, connotate da una struttura c.d. “consumeristica”. Il decreto, in tal modo, si limita a richiamare il precedente citato, sicché, ai fini di una migliore comprensione della fattispecie, può essere utile ripercorrerne, pur brevemente, le argomentazioni. Il Tribunale mantovano richiamato precisa come non osti all’ammissione alla procedura concordataria minore la circostanza che il debitore istante intenda unitariamente definire la propria posizione debitoria, derivante sia da debiti personali, sia da debiti di natura non consumeristica, atteso che gli artt. 74 ss. del CCII farebbero unicamente riferimento alla “tipologia del singolo debitore”. Detta interpretazione, peraltro, prosegue la pronuncia, apparirebbe conforme al principio costituzionale di ragionevole durata del processo di cui all’art. 111 comma 2 Cost. e al principio generale di ragionevolezza e, infine, alle indicazioni, rispettivamente, contenute nell’art. 24 della Direttiva Ue 1023/2019 e nel considerando n. 84 della stessa, in cui viene raccomandata, pur ai fini della esdebitazione, la trattazione in un’unica procedura della ristrutturazione dei debiti aventi natura personale e professionale. Peraltro, la sentenza menzionata non manca di rilevare come una diversa soluzione altro non comporterebbe se non un “allungamento dei tempi di definizione processuale, un aggravio delle pendenze giudiziarie e determinerebbe un ingiustificato aumento di costi sia per la debitrice che per i creditori” (cfr. Trib. Mantova 27 febbraio 2023), oltre che un minor soddisfacimento per il ceto creditorio derivante dalla sola perseguibilità della soluzione liquidatoria. In secondo luogo, il decreto del Tribunale di Pesaro accoglie implicitamente con favore l’applicabilità, anche nel contesto della procedura di concordato minore, della regola di distribuzione del ricavato secondo la c.d. “relative priority rule”, dal momento che ritiene ammissibile la proposta concordataria fondata sul pagamento di una somma di denaro nell’arco di un quadriennio con la suddivisione dei creditori in classi. Sicché può affermarsi che, sulla scorta del principio citato, nulla osta all’applicabilità, in quanto compatibile in forza del richiamo di cui all’art. 74 comma 4 del CCII, delle regole di distribuzione del ricavato, specificamente pensate per il concordato preventivo all’art. 84 comma 6 del CCII, nella sua versione aggiornata e risultante dalle modifiche apportate dal DLgs. 136/2024, entrato in vigore il 28 settembre 2024.

6 gennaio 2025 / Chiara CRACOLICI e Alessandro CURLETTI