In tema di bancarotta societaria, il dolo presuppone una volontà volta al dissesto. Non si tratta di intenzionalità rispetto all’insolvenza, bensì di una consapevole rappresentazione della probabile diminuzione della garanzia dei creditori e del connesso squilibrio economico. Tale principio è già stato enunciato più volte dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. nn. 50489/2018, 42257/2014 e 23091/2012). La sentenza della Cassazione n. 36336, depositata ieri, lo applica in un’ipotesi in cui la condotta illecita era stata posta in essere, dall’amministratore di diritto di concerto con il socio e fratello, allo scopo, dapprima, di ottenere l’ammissione a delle licenze televisive, e, conseguentemente, di continuare l’attività, rappresentando a creditori e organi di controllo, una situazione contabile e finanziaria inveritiera. In particolare, la condotta illecita veniva individuata nella causazione del dissesto, per effetto dell’esposizione nei bilanci e nelle situazioni patrimoniali successive di un capitale sociale di oltre sette milioni di euro in realtà inesistente, con simulazione di uno stato di solidità della società che le aveva consentito di acquisire licenze televisive nazionali (per le quali era necessario esibire un capitale sociale superiore a sei milioni di euro). Complice una politica economica disinvolta, la situazione patrimoniale della società era peggiorata e le licenze ottenute erano state vendute, senza alcun passaggio dalla contabilità ovvero dai conti correnti della società, con evidente depauperamento della stessa. L’esistenza del nesso causale tra il falso in bilancio e il dissesto della società era stata accertata dalla Corte di appello soprattutto sulla base delle affermazioni contenute nell’esposto del collegio sindacale, in quanto le false appostazioni erano state finalizzate a consentire all’amministratore condotte altrimenti impossibili e a indurre i terzi, caduti in errore, a compiere azioni che altrimenti non avrebbero compiuto o ad omettere iniziative che altrimenti avrebbero intrapreso. Esse avevano, quindi, cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto secondo quanto richiesto dall’art. 223 del RD 267/42. Interessante è proprio il ruolo svolto dall’organo di controllo nel corso della vicenda, che aveva provveduto a segnalare l’inesistenza del conferimento di sette milioni di euro, dopo aver ricercato per diverso tempo tali titoli senza esito, fino a quando lo stesso imputato ne aveva ammesso la fittizietà, confessando come fosse stata falsificata la perizia di stima da parte di un commercialista coinvolto. Il collegio aveva a un certo punto addirittura incaricato un legale perché effettuasse ricerche in merito al capitale che si diceva essere depositato presso una banca spagnola. Lo stesso organo di controllo aveva, poi, provveduto a convocare con urgenza un’assemblea dei soci alla quale l’amministratore in questione e il fratello non avevano partecipato. Da tutti questi elementi viene tratta – correttamente secondo i giudici di legittimità – la prova della sussistenza dell’elemento soggettivo in capo non solo all’amministratore di diritto, ma anche al socio che lo aveva affiancato in tutte le operazioni rilevatesi fraudolente. Si noti che la precedente sentenza di condanna nei confronti del soggetto extraneus era stata annullata dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 3201/2021. Ciò in quanto non è possibile contestare direttamente, ma solo per concorso ex art. 110 c.p., il reato di bancarotta societaria da dissesto a chi rivesta solo la qualifica di socio. Il citato art. 223 individua, infatti, tassativamente i soggetti attivi del reato – amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori – la cui estensione si rivelerebbe una analogia in malam partem, vietata dall’ordinamento penale.

27 settembre 2022 / Maria Francesca ARTUSI

In occasione del congresso mondiale delle casse di risparmio e delle banche retail, che si è tenuto a Parigi nel luglio scorso, il presidente dell’EBA (Autorità bancaria europea), Josè Manuel Campa, ha effettuato un intervento che sintetizza con chiarezza la rilevanza che il tema della sostenibilità avrà nel prossimo futuro sull’attività delle banche e, di riflesso, su quello delle altre imprese, posto il favore che sarà ragionevolmente garantito al finanziamento delle attività ESG-compliant rispetto alle altre. La finanza sostenibile è una priorità assoluta nell’agenda politica dell’Ue e in tale contesto le banche svolgono un ruolo chiave, potendo incanalare gli investimenti privati verso un’economia climaticamente neutra, resiliente ai cambiamenti climatici, efficiente sotto il profilo delle risorse ed equa. Ciò rappresenta il presupposto dell’attenzione e del lavoro che l’EBA sta svolgendo in ambito ESG. In tal senso l’EBA ha preso le mosse dalla considerazione che gli aspetti ESG rappresentano un nuovo rischio per le banche, in quanto le imprese da loro finanziate per progetti “non ESG” potrebbero scontare maggiori difficoltà nell’onorare le proprie obbligazioni. I rischi ESG, in sostanza, sono driver dei rischi finanziari di cui le banche devono tenere conto nella determinazione della propria propensione al rischio e nel processo interno di allocazione del capitale. Ne deriva la necessità di misurare, gestire e monitorare in modo proattivo l’impatto di tali rischi nelle loro attività, riferendone anche alle autorità di vigilanza. L’EBA ha, così, pubblicato nel giugno del 2021 un documento che identifica i metodi di valutazione necessari per una gestione efficace di questi rischi. Ogni misurazione (e successiva gestione) di rischio, però, non può prescindere dalla disponibilità dei dati e delle informazioni appropriate: il passo successivo dell’EBA è stato quindi quello di sviluppare e pubblicare le indicazioni in merito agli obblighi di informativa sui rischi ESG, così che le banche siano in grado di raccogliere gli elementi necessari, ovviamente coinvolgendo le imprese affidate. La categoria di informazioni che in prima battuta vengono raccolte è di tipo quantitativo e in relazione ai rischi legati ai cambiamenti climatici. Rilevano in questo contesto il GAR (Green Asset Ratio, si veda “Dalle banche informazioni sulla sostenibilità delle attività finanziate” del 22 agosto 2022) e il BTAR (Banking Book Taxonomy Alignment) che include le esposizioni verso parti non soggette agli obblighi della c.d. informativa NFRD. Quest’ultima, si rammenta, è la Direttiva 2014/95/Eu (Non-Financial Reporting Directive) relativa all’obbligo per alcune imprese – quelle di grandi dimensioni, che costituiscono enti di interesse pubblico e con dipendenti medi almeno pari a 500 – di includere nelle proprie relazioni sulla gestione informazioni non finanziarie. Per quanto riguarda la gestione dei rischi (fase che viene logicamente dopo quella della misurazione), l’EBA sta introducendo l’onere per le banche di integrare le valutazioni sui rischi ESG nel processo di revisione e valutazione prudenziale dei rischi (il c.d. SREP) che, assieme alla valutazione di adeguatezza patrimoniale (Internal Capital Adequacy Assessment Process – ICAAP), rappresenta uno degli elementi essenziali dell’attività di vigilanza. Ciò significa, in sostanza, che i rischi ESG diverranno a breve parte integrante delle attività di vigilanza esercitate dalle relative autorità, poiché l’EBA ritiene necessario introdurre un nuovo aspetto di analisi nella valutazione prudenziale, relativo alla verifica della resilienza in un orizzonte di 10 anni ai rischi ESG del modello aziendale delle banche, con conseguente ampliamento a 10 anni della parte di SREP inerente questi specifici rischi. In questo contesto pare inevitabile che il processo in corso porterà anche a valutare l’adeguatezza del trattamento prudenziale delle esposizioni soggette a fattori ESG, il che potrebbe richiedere alle banche requisiti patrimoniali aggiuntivi per la copertura di questi rischi, con la conseguenza di una possibile stretta creditizia per le imprese finanziate la cui attività sia meno ESG-compliant. Il tutto secondo un processo che non potrà restare limitato alle banche di grandi dimensioni, ma dovrà interessare anche quelle piccole, seppure progressivamente e secondo il criterio di proporzionalità. In sintesi, i temi legati alla sostenibilità stanno diventando un elemento chiave anche del modo di operare degli intermediari finanziari, i quali sono chiamati a coniugare la loro sostenibilità finanziaria con quelle sociale e ambientale, gestendo rischi e opportunità ESG assieme ad altri rischi, quali quelli connessi alla elevata incertezza macroeconomica e alle innovazioni tecnologiche. Tutte sfide che, secondo quanto traspare dalla posizione dell’EBA, paiono richiedere grandi investimenti e ridefinizione dei modelli di business, una visione forte e una gestione attiva al vertice di ogni istituzione.

27 settembre 2022 / Marco PEZZETTA

Le ultime integrazioni apportate lo scorso giugno al Codice della crisi e dell’insolvenza (DLgs. 12 gennaio 2019 n. 14) impongono alle banche e agli altri intermediari finanziari di implementare idonee procedure mediante le quali comunicare agli organi di controllo societari dei clienti le eventuali variazioni, revisioni o revoche degli affidamenti. Si tratta di un obbligo che è stato previsto dall’art. 6 del DLgs. 17 giugno 2022 n. 83, in vigore dal 15 luglio 2022. L’art. 6 del DLgs. 83/2022 ha, infatti, inserito nel Codice della crisi e dell’insolvenza il nuovo art. 25-decies, ai sensi del quale: “Le banche e gli altri intermediari finanziari di cui all’articolo 106 del testo unico bancario, nel momento in cui comunicano al cliente variazioni, revisioni o revoche degli affidamenti, ne danno notizia anche agli organi di controllo societari, se esistenti”. L’obbligo per banche e intermediari finanziari si inserisce nel filone dei paralleli obblighi di comunicazione che il precedente art. 25-novies pone a carico dei “creditori pubblici qualificati” (INPS, INAIL, Agenzia delle Entrate, Agenzia delle Entrate-Riscossione), i quali, in presenza di ritardi temporalmente e quantitativamente significativi nei versamenti di contributi, imposte e debiti iscritti a ruolo (le soglie di significatività temporale e quantitativa sono specificamente individuate dalla norma), devono segnalare tale circostanza “all’imprenditore e, ove esistente, all’organo di controllo, nella persona del presidente del collegio sindacale in caso di organo collegiale, a mezzo di posta elettronica certificata o, in mancanza, mediante raccomandata con avviso di ricevimento inviata all’indirizzo risultante dall’anagrafe tributaria”. Tanto con riguardo a quelli posti a carico di banche a intermediari finanziari, quanto con riguardo a quelli posti a carico dei creditori pubblici qualificati, si tratta con tutta evidenza di obblighi di comunicazione all’organo di controllo (ove esistente) dei debitori/clienti funzionali a consentire a quest’ultimo di svolgere con la massima efficacia e tempestività possibile il proprio ruolo di “segnalatore”, anzitutto all’organo amministrativo, ai sensi dell’art. 25-octies del DLgs. 14/2019, dei presupposti che rendono opportuna la presentazione dell’istanza per l’accesso alla composizione negoziata della crisi, di cui all’art. 17 del medesimo DLgs. 14/2019. In ragione di ciò, è lecito chiedersi se la generica formulazione normativa, che fa riferimento senza distinguo a “variazioni, revisioni o revoche degli affidamenti”, possa essere interpretata nel senso di rendere dovuta la comunicazione all’organo di controllo (ove esistente) dell’azienda cliente solo quando le predette “variazioni, revisioni o revoche degli affidamenti” vengono attuate dalle banche e dagli intermediari finanziari sulla base di un peggioramento del rating del cliente, o comunque di valutazioni connesse al suo grado di solvibilità, e non anche sulla base di altri presupposti. In ogni caso, pare evidente come l’implementazione da parte di banche e intermediari finanziari di adeguate procedure interne, volte a consentire il materiale rispetto di un obbligo che è già in vigore dallo scorso 15 luglio, costituisca una evidente priorità che deve essere tempestivamente riscontrata dalle competenti funzioni e monitorata dai competenti organi di controllo degli istituti medesimi.

26 settembre 2022 / Francesca PASQUALIN e Enrico ZANETTI

L’art. 37-bis del DL 73/2022 ha modificato l’art. 25-novies del DLgs. 14/2019, in materia di obblighi di segnalazione dell’Agenzia delle Entrate, senza, tuttavia, superare alcune evidenti anomalie, tra le quali i differenti criteri di individuazione delle passività ai fini dell’allerta, poiché la normativa applicabile è circoscritta al debito IVA “recente”, scaduto e non versato, risultante dall’ultima comunicazione dei dati delle liquidazioni periodiche (art. 21-bis del DL 78/2010), che in fase di prima applicazione ha riguardato il primo trimestre 2022. Sul punto, si ricorda che, a differenza di quanto affermato dal Codice della crisi, il debito emergente dalla LIPE è esclusivamente quello da versare (rigo VP14, colonna 1), e non necessariamente quello “scaduto e non versato”. La comunicazione trimestrale non prevede, infatti, l’indicazione dei versamenti, e non evidenzia il debito IVA del precedente trimestre, salvo quando non è superiore a 25,82 euro (rigo VP7). Non formano, quindi, oggetto di tale allerta gli inadempimenti per debiti IVA maturati prima dell’anno 2022, né quelli per tutte le ritenute fiscali effettuate e non versate (a prescindere dal periodo di formazione), i quali possono, pertanto, rientrare unicamente negli obblighi di segnalazione gravanti sull’agente delle riscossione, unicamente se affidati a quest’ultimo a partire dal 1° luglio 2022. Queste differenti tempistiche di segnalazione potrebbero, pertanto, indurre alcuni imprenditori carenti di liquidità ad effettuare delle scelte nell’ordine di pagamento dei tributi, che potrebbero violare il principio della par condicio creditorum, con il rischio, peraltro, di esporsi a profili di responsabilità, anche penale (art. 322 comma 3 del DLgs. 14/2019). A ciò si aggiunga che la normativa in commento non disciplina il regime dell’allerta IVA nell’eventualità in cui l’imprenditore ometta la comunicazione dei dati delle liquidazioni periodiche (si veda “Allerta IVA con scadenza «intempestiva»” del 13 settembre 2022). Non è prevista neppure una disposizione di esonero dalla segnalazione del creditore pubblico qualificato nel caso in cui l’imprenditore – pur avendo superato almeno una delle soglie dell’art. 25-novies comma 1 del DLgs. 14/2019 – sia titolare di rilevanti crediti tributari compensabili con i debiti “sopra soglia” oggetto di allerta. In altri termini, non è stato riproposto il principio contenuto nella norma originaria sull’allerta dei creditori pubblici qualificati, il previgente art. 15 comma 5 del DLgs. 14/2019. Si segnala, infine, la mancata previsione di specifiche sanzioni per il creditore pubblico qualificato – non soltanto l’Agenzia delle Entrate, ma anche l’INPS, l’INAIL e l’agente della riscossione – che, in presenza dei presupposti indicati dall’art. 25-novies del DLgs. 14/2019 – non abbia effettuato la segnalazione, oppure abbia provveduto soltanto dopo il decorso dei termini massimi individuati dal comma 2 della disposizione. L’entrata in vigore dell’art. 25-novies del DLgs. 14/2019, ad opera del DLgs. 83/2022, poi modificato dal decreto “Semplificazioni”, ha, infatti, comportato la soppressione del principio sanzionatorio – sancito dall’originario art. 15 comma 1 del DLgs. 14/2019 – a carico di:
- Agenzia delle Entrate e INPS, in termini di “inefficacia del titolo di prelazione spettante sui crediti dei quali sono titolari”;
- agente della riscossione, consistente nella “inopponibilità del credito per spese ed oneri di riscossione”. [CATENACCIO] La trasposizione di tale criterio, auspicabilmente con modifiche idonee a superare alcune criticità operative (novero dei crediti interessati, eventuale necessità di un provvedimento giudiziale, ecc.), contribuirebbe indubbiamente a garantire il miglior funzionamento possibile, coerentemente con una della finalità principali del Codice della crisi, costituita dalla prevenzione e rilevazione tempestiva della crisi, affinché sia affrontata adeguatamente, nella prospettiva della continuità aziendale. L’assenza della previsione di una sanzione in capo ai creditori pubblici qualificati meno attenti e rigorosi rischia, invece, di incentivare comportamenti omissivi o comunque tardivi, incoerenti rispetto all’intenzione del legislatore.

26 settembre 2022 / Michele BANA

Con la legge di delegazione europea 2021 (L. 4 agosto 2022 n. 127), l’Italia ha disciplinato il recepimento della Direttiva 2121/2019/Ue, che ha modificato la precedente Direttiva 1132/2017/Ue, avente a oggetto le trasformazioni, le fusioni e le scissioni transfrontaliere. In particolare, è stato delegato al Governo il compito:
- di estendere, in quanto compatibili, le disposizioni della Direttiva 2121/2019/Ue alle società diverse dalle società di capitali, purché iscritte al Registro delle imprese;
- di estendere le medesime disposizioni, sempre in quanto compatibili, alle operazioni straordinarie che coinvolgano (o dalle quali risultino) società non aventi la sede statutaria, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale nel territorio dell’Unione europea. Tanto premesso, è necessario riassumere il contenuto della Direttiva in considerazione, che si prefigge lo scopo di armonizzare la disciplina dei Paesi membri con riferimento a trasformazioni, fusioni e scissioni transfrontaliere, al fine di rendere compatibili i diversi ordinamenti mediante la previsione di livelli minimi di garanzia per soci, creditori e lavoratori. In estrema sintesi, essa prevede:
- la possibilità, per i soci dissenzienti, di alienare le proprie partecipazioni a fronte di un’adeguata liquidazione in denaro (subordinatamente, nel caso della fusione e della scissione, all’acquisto di partecipazioni, rispettivamente, nella società risultante dalla fusione e nelle società beneficiarie della scissione, che siano soggette al diritto di uno Stato membro diverso da quello della società partecipante alla fusione o scissa);
- meccanismi di consultazione e di informazione (nonché di partecipazione alle decisioni, laddove previsto dalle legislazioni nazionali) dei lavoratori;
- sistemi di tutela per i creditori anteriori alla pubblicazione del progetto di operazione transfrontaliera, i cui crediti non siano scaduti al momento della prevista pubblicità dell’operazione stessa, i quali, entro tre mesi dalla pubblicazione del progetto, potranno agire giudizialmente per ottenere adeguate garanzie, previa dimostrazione del fatto che il loro credito è a rischio in conseguenza dell’operazione. [CATENACCIO] La Direttiva 2121/2019/Ue disciplina poi le citate operazioni straordinarie dal punto di vista procedimentale, prevedendo, tra l’altro:
- la pubblicazione del progetto dell’operazione almeno un mese prima dell’assemblea fissata per deliberarla;
- la redazione, da parte dell’organo amministrativo, di una relazione che illustri e giustifichi il progetto;
- la redazione di una relazione sul progetto da parte di un esperto indipendente;
- subordinatamente all’espletamento di tutte le procedure e le formalità previste, il rilascio – a cura dell’organo giurisdizionale, del notaio o di un’altra autorità designata – di un certificato preliminare da condividere con lo Stato membro di destinazione, con la precisazione che tale certificato non viene rilasciato quando sia stabilito, in base al diritto nazionale, che l’operazione transfrontaliera è effettuata “per scopi abusivi o fraudolenti, comportando la o essendo diretta all’evasione o all’elusione del diritto dell’Unione o nazionale, ovvero per scopi criminali”. Ai sensi dell’art. 3 della Direttiva, tali disposizioni dovranno essere recepite e le relative norme di attuazione dovranno entrare in vigore, nei Paesi membri, entro il 31 gennaio 2023. Spetterà dunque al Governo emanare le disposizioni di dettaglio attuative di quanto precede. In particolare, nella cornice della delega disegnata dalla L. 127/2022, il Governo italiano, oltre a designare l’autorità competente al rilascio del certificato preliminare – che potrà essere un organo giurisdizionale o il notaio – dovrà disciplinare:
- le scissioni transfrontaliere che comportino il trasferimento del patrimonio attivo e passivo a società preesistenti;
- il trasferimento della sede sociale all’estero da parte di una società soggetta alla legge italiana senza mutamento della legge regolatrice, con indicazione dei presupposti di ammissibilità e previsione di idonei controlli di legalità;
- l’assunzione di informazioni da parte delle competenti autorità con riferimento alle pendenze delle società verso creditori pubblici, anche al fine della richiesta di adeguate garanzie con riferimento a tali crediti;
- i procedimenti giurisdizionali, anche di natura cautelare, in materia di rilascio del certificato preliminare;
- il sistema sanzionatorio – penale ed amministrativo – da applicare in caso di violazione delle disposizioni di recepimento della Direttiva, fatta salva la disciplina vigente per le fattispecie penali già disciplinate.

26 settembre 2022 / Maurizio MEOLI e Monica VALINOTTI