L’art. 3 comma 2 dello schema di DLgs. recante il “Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza”, in attuazione della L. 155/2017, stabilisce che l’imprenditore collettivo deve adottare un assetto organizzativo adeguato ai sensi dell’art. 2086 c.c., ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell’assunzione di idonee iniziative. Questa norma civilistica è, infatti, integrata con l’aggiunta del comma 2, ad opera dell’art. 374 comma 2 del predetto schema, in vigore dal 30° giorno successivo alla pubblicazione dello stesso nella Gazzetta Ufficiale (art. 388 comma 2 dello schema). In particolare, il novellato art. 2086 comma 2 c.c. dispone che l’imprenditore, operante in forma societaria o collettiva, abbia il dovere di:
- istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato a natura e dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale. Questa prescrizione non è, invece, posta in capo all’imprenditore individuale, in quanto non richiamato dall’art. 2086 comma 2 c.c., coerentemente con l’art. 3 comma 1 dello schema di decreto, che lo assoggetta unicamente all’obbligo di “adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi ed assumere le iniziative necessarie a farvi fronte”;
- attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale. Conseguentemente, è contemplata la modifica delle specifiche norme del codice civile riguardanti i diversi soggetti interessati. Nel caso delle società di persone, l’art. 376 comma 1 dello schema di DLgs. stabilisce la sostituzione del comma 1 dell’art. 2257 c.c., al fine di stabilire che la gestione dell’impresa si svolge nel rispetto dell’art. 2086 comma 2 c.c., e spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale: rimane, naturalmente, confermato che, salvo diversa pattuizione, l’amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri. Analogamente, per le società per azioni, è previsto che la gestione dell’impresa si svolga in osservanza dell’art. 2086 comma 2 c.c., e competa esclusivamente agli amministratori (art. 2380-bis comma 1 c.c.) – ovvero, nel sistema dualistico di governance, al consiglio di gestione (art. 2409-novies comma 1 c.c.) – che effettuano le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale (art. 376 commi 2 e 3 dello schema). Relativamente alle srl, sono disposte due variazioni legislative, la prima delle quali – riguardante l’art. 2475 comma 1 c.c. – ricalca quella dettata per le suddette spa con modello di amministrazione tradizionale (art. 2380-bis comma 1 c.c.), confermando che, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, l’amministrazione della srl è affidata a uno o più soci nominati con decisione dei soci presa ai sensi dell’art. 2479 c.c. (art. 376 comma 4 dello schema di DLgs.). La seconda modifica è costituita dall’introduzione del comma 6 dell’art. 2475 c.c., che prescrive l’applicazione, in quanto compatibile, dell’art. 2381 c.c. (art. 376 comma 5 dello schema), contenente le regole sul funzionamento dell’organo di gestione, con l’immutata previsione che il consiglio di amministrazione:
- valuti l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società;
- esamini i piani strategici, industriali e finanziari aziendali, se predisposti;
- possa delegare proprie attribuzioni ad alcuni suoi componenti, stabilendone i relativi limiti. Gli organi eventualmente delegati sono tenuti a verificare che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, e a riferire – al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e, in ogni caso, almeno ogni sei mesi – sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione, nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle proprie controllate. [CATENACCIO] Sempre con riferimento alle srl, l’art. 377 comma 1 dello schema di DLgs. prescrive l’applicazione dell’art. 2394 c.c., mediante l’introduzione del comma 5-bis dell’art. 2476 c.c., secondo cui:
- gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale;
- l’azione può essere proposta dai creditori, quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti;
- la rinuncia all’azione, da parte della società, non impedisce il suo esercizio a cura dei creditori sociali. La transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l’azione revocatoria. Anche questa disposizione è in vigore dal 30° giorno successivo alla pubblicazione in Gazzetta del DLgs., ai sensi dell’art. 388 comma 2 dello schema dello stesso.

16 ottobre 2018 / Michele BANA

In presenza di distrazioni degli amministratori rilevanti e reiterate in un ampio arco temporale, i sindaci, sia di spa che di srl, non possono pensare di difendersi dall’accusa di concorso in bancarotta fraudolenta patrimoniale invocando l’assenza di adeguati poteri impeditivi in grado attivare la c.d. “posizione di garanzia” e l’inutilità di una eventuale convocazione dell’assemblea in ragione della sostanziale corrispondenza tra compagine sociale e organo amministrativo, residuando, comunque e sempre, il potere di denunzia al Tribunale ex art. 2409 c.c. Sono queste le principali indicazioni che appaiono desumibili dalla sentenza n. 44107/2018 della Cassazione. I sindaci, sia di spa che di srl, per l’adempimento dei compiti loro riservati dalla legge possono procedere, in ogni momento, ad “atti di ispezione e controllo”, chiedere informazioni agli amministratori su ogni aspetto dell’attività sociale o su determinati affari (art. 2403-bis c.c. ), convocare l’assemblea societaria quando si ravvisino fatti censurabili di rilevante gravità (art. 2406 c.c. ), nonché denunziare al Tribunale le gravi irregolarità commesse dagli amministratori, per consentire all’Autorità giudiziaria di intraprendere le iniziative di sua competenza ex art. 2409 c.c. Sebbene, infatti, tale ultimo potere sia oggetto di discussione – nella giurisprudenza civile – con riguardo all’organo di controllo di srl, la decisione in commento ritiene scorretto affermare che l’organo di controllo di srl ne sia sprovvisto, giacché l’art. 2409 c.c. disciplina, con carattere di generalità, i poteri del collegio sindacale, laddove esistente. L’art. 2477 c.c., inoltre, in tema di srl, non contiene un’autonoma e specifica disciplina del funzionamento dell’organo di controllo, ma rinvia alle relative disposizioni in tema di spa. La norma – affermano i giudici di legittimità – non può che valere anche laddove l’istituzione dell’organo di controllo sia facoltativa e questo sia, in concreto, previsto dallo statuto, trattandosi di permettere l’esercizio di una funzione ritenuta necessaria dal legislatore o dai soci. La violazione di tali obblighi è fonte di responsabilità risarcitoria quando il danno non si sarebbe prodotto se i sindaci avessero vigilato e agito in conformità con essi. Tali regole, peraltro, vigono nel campo della responsabilità contrattuale (quale è quella del sindaco verso la società) e non possono essere automaticamente trasferite nel campo della responsabilità penale, dove vige il principio di personalità e dove le condotte di bancarotta sono punite a titolo di dolo. Occorre, quindi, che egli abbia dato un contributo giuridicamente rilevante – sotto l’aspetto causale – alla verificazione dell’evento e che abbia avuto la coscienza e la volontà di quel contributo, anche solo a livello di dolo eventuale (a parte i casi in cui l’elemento soggettivo sia richiesto nella forma del dolo specifico). In pratica, non basta imputare al sindaco – e provare – comportamenti di negligenza o imperizia anche gravi, come può essere il disinteresse verso le vicende societarie (fonte indiscutibile di responsabilità civile), ma occorre la prova – che può essere data anche in via indiziaria – del fatto che la sua condotta abbia determinato o favorito, consapevolmente, la commissione dei fatti di bancarotta da parte dell’amministratore. Non è necessaria, ad ogni modo, la prova di un preventivo accordo del sindaco con chi amministra la società in relazione alle operazioni distrattive, giacché l’inerzia è sinonimo di omissione e questa, così come può essere l’effetto di una negligenza, può anche essere determinata dal dolo, in tutte le sue possibili graduazioni; cosicché, al pari dell’azione, entra a pieno titolo nelle possibili modalità esecutive del reato. Emerge, comunque, la necessità della conoscenza (e non della mera conoscibilità) delle condotte illecite dell’amministratore per un coinvolgimento del sindaco; e dalla loro gravità e reiterazione in un ampio arco temporale potrebbe ben desumersi anche la sussistenze dell’elemento soggettivo, quanto meno in termini di dolo eventuale. Rispetto a tali condotte illecite, poi, rileva l’attivazione (o meno) dei ricordati “poteri impeditivi”, ivi incluso – come evidenziato – quello di denunzia ex art. 2409 c.c., senza che si possa ipotizzare l’inutilità della convocazione dell’assemblea per la sostanziale corrispondenza tra compagine sociale e organo amministrativo. L’informativa all’assemblea, infatti, potrebbe mettere in moto un circuito informativo idoneo a influenzare le scelte dell’amministratore e costringerlo a comportamenti più rispettosi degli interessi della società e dei creditori, evidenziando scorrettezze e illiceità suscettibili di determinare responsabilità civili e penali. D’altra parte, i “poteri impeditivi” necessari a configurare una responsabilità per omesso controllo del sindaco non sono i poteri capaci di evitare, in assoluto, la commissione dei reati da parte degli amministratori (non è, infatti, affidato ai sindaci un controllo preventivo sugli atti di amministrazione), ma i poteri di ricognizione e di segnalazione sopra specificati, che stimolano la reattività dei soggetti (soci e creditori) legittimati ad agire per la tutela del patrimonio sociale.

15 ottobre 2018 / Maurizio MEOLI

Il nuovo codice della “Crisi di impresa e dell’insolvenza”, secondo l’attuale formulazione dello schema di decreto legislativo di attuazione della L. 155/2017, che dovrebbe essere a breve esaminato dal Consiglio dei Ministri, contiene delle rilevanti novità in tema di concordato preventivo, nell’ottica di una riforma organica delle procedure concorsuali, attraverso l’introduzione di una nuova disciplina in sostituzione del RD 267/42. La novella mira soprattutto a tutelare la continuità aziendale ed a salvaguardare l’occupazione, oltre a garantire le pretese del creditore, con ciò assolvendo un’esigenza avvertita, innanzitutto, a livello europeo (raccomandazione Commissione 2014/135/UE). Il concordato preventivo, in verità già nella disciplina vigente, risponde a queste esigenze: la prassi mostra come questa procedura si collochi tra gli strumenti più efficaci per risolvere positivamente le crisi d’impresa, o per recuperare le potenzialità aziendali presenti in situazioni di insolvenza non del tutto irreversibili. Il progetto di riforma muove, ancora di più, in questa direzione, intervenendo proprio al fine di incentivare il ricorso al “concordato in continuità”, in ragione di un piano che consenta la prosecuzione diretta dell’attività aziendale, in capo all’imprenditore che presenti la domanda, ovvero “indiretta”, laddove la gestione aziendale sia affidata ad un soggetto diverso, in forza di cessione, usufrutto, oppure affitto, anche anteriormente alla presentazione del ricorso, subordinata contrattualmente alla previsione che il terzo mantenga o riassuma un numero di lavoratori pari al 30% di quelli in forza al deposito del piano per i successivi due anni. L’attività deve, comunque, essere funzionale ad assicurare il ripristino dell’equilibrio economico finanziario, in modo da assicurare che siano soddisfatti i creditori e che l’impresa possa riposizionarsi sul mercato. Nel concordato in continuità aziendale “diretta”, i creditori vengono soddisfatti in misura prevalente sul ricavato prodotto dalla gestione: la prevalenza sussiste quando i ricavi attesi dalla continuità per i primi due anni di attuazione del piano derivino da un’attività d’impresa alla quale siano addetti almeno la metà dei lavoratori in forza al momento del deposito del ricorso. Nelle nuove previsioni normative la proposta liquidatoria è condizionata alla presenza di risorse poste a disposizione da terzi (c.d. nuova finanza), al fine di aumentare le garanzie di soddisfacimento per i creditori. La suddivisione dei creditori in classi è obbligatoria per determinate categorie, in ragione degli interessi di cui sono portatori (ciò vale, ad esempio, per i crediti di natura fiscale, o previdenziale, per i quali non sia previsto il pagamento integrale). Nel concordato in continuità è inoltre prevista la c.d. “moratoria” della durata massima di due anni (e non più annuale ex art. 186-bis del RD 267/42), che consente al debitore di non esaurire le utilità derivanti dalla prosecuzione dell’attività aziendale per il pagamento dei creditori privilegiati o assistiti da garanzia di pegno o ipoteca. Senza stravolgere l’attuale disciplina, sono state introdotte alcune misure di semplificazione: è stata eliminata l’adunanza dei creditori e si è previsto che, nel caso in cui la proposta di concordato preveda la necessità di porre in essere operazioni societarie (fusioni, scissioni e trasformazioni), l’eventuale opposizione a tali atti sia proposta dai creditori nell’ambito del giudizio di omologazione. Si è altresì confermata l’obbligatorietà dell’attestazione di veridicità dei dati e fattibilità dei piani ad opera del professionista attestatore, il quale, in caso di continuità, dovrà attestare anche la funzionalità della prosecuzione dell’attività aziendale per il soddisfacimento dei creditori. La possibilità che l’accesso al concordato sia preceduto da una procedura non giudiziale di allerta e composizione assistita della crisi, potrebbe fare venire meno le condizioni per la proposizione delle domande di concordato con riserva di presentazione del piano; tuttavia, non si è ritenuto di espungere questa possibilità, tenuto conto che la procedura di allerta non è necessariamente propedeutica a quella concordataria. Lo schema di decreto legislativo, inoltre, semplifica i principali passaggi della procedura e si propone di favorire la risoluzione dei nodi interpretativi ed applicativi emersi nella prassi. A tal fine, sono state introdotte previsioni concernenti il voto dei creditori, i rapporti pendenti, i finanziamenti interinali, l’affitto e la vendita dell’azienda del debitore e le relative condizioni, la fase esecutiva del concordato. Nel caso in cui il debitore in concordato abbia veste societaria, vengono dettate apposite norme, non solo con riguardo alla disciplina dell’esercizio delle azioni di responsabilità nei confronti di organi della società, ma soprattutto con riferimento al funzionamento degli organi sociali nel corso della procedura concordataria ed alle eventuali operazioni straordinarie (fusione, scissione e trasformazione della società, nonché aumento del capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione spettante ai soci).

13 ottobre 2018 / Antonio NICOTRA

Lo schema di decreto legislativo recante il nuovo codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, in attuazione della delega prevista dalla legge 19 ottobre 2017 n. 155, prende finalmente corpo. L’oggetto della delega è la riforma organica delle procedure concorsuali (RD n. 267/42) e della disciplina sulla composizione delle crisi da sovraindebitamento (L. n. 3/2012), posta al fine di rendere lineare un sistema gravato dai frequenti interventi normativi, uniti ai contrapposti indirizzi giurisprudenziali che, di fatto, rallentano la definizione delle procedure concorsuali. In special modo, l’obiettivo è quello di evitare che la procedura sia impiegata solo per esaurire le ultime risorse disponibili dell’azienda. Il testo di riforma, che si snoda in ben 390 articoli, dovrebbe essere sottoposto, verosimilmente a breve, all’esame preliminare del Consiglio dei Ministri. Ancora una volta l’influenza è europea: lo schema del decreto si prefigge l’obiettivo di dare risposta alle esigenze evidenziate nella raccomandazione del 12 marzo 2014 della Commissione n. 2014/135/UE, che si poneva l’obiettivo di garantire alle imprese in difficoltà finanziarie l’accesso a procedure nazionali di insolvenza che permettessero una ristrutturazione già in fase pre-crisi, offrendo così una seconda chance agli imprenditori. La modifica normativa, infatti, mira soprattutto alla tutela della continuità aziendale e alla salvaguardia dell’occupazione, oltre alla necessità di tutelare il creditore. Il nuovo testo del codice abbandona il concetto di fallimento, sostituito con quello di “liquidazione giudiziale” e definisce puntualmente, per la prima volta, il concetto di crisi, come la probabilità di futura insolvenza che, per le imprese, è intesa come l’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettivi a far fronte regolarmente alle obbligazioni, ponendosi in una prospettiva prognostica di valutazione della probabilità di accesso a uno stato di insolvenza. Si interviene nella fase intermedia, gestendo lo status in cui versa l’impresa ed evitando che le procedure siano impiegate solo per esaurire le ultime risorse disponibili dell’azienda. Attraverso l’introduzione di specifici obblighi e assetti organizzativi, nonché di istituti di allerta parametrati alle dimensioni delle imprese, si vuole dunque individuare tempestivamente l’emersione della crisi. È prevista una fase preventiva di allerta, che anticipa l’identificazione dei sintomi della crisi, sulla base di specifici indicatori (elaborati dal CNDCEC almeno con frequenza triennale), con possibilità di accedere a un tentativo stragiudiziale di composizione assistita della crisi, attraverso l’analisi delle cause economiche e finanziarie della stessa, funzionale ai negoziati per il raggiungimento dell’accordo con i creditori. [CATENACCIO] A tal fine, sono previsti anche incentivi (di natura patrimoniale, incidenti sulla composizione del debito), per chi vi ricorra, e disincentivi per chi invece non vi ricorra, fermo l’obbligo dei principali creditori istituzionali (l’Agenzia delle Entrate, l’INPS e gli agenti della riscossione delle imposte) o degli organi di controllo societari, del revisore legale delle società di revisione (se si tratta di impresa gestita in forma societaria), di segnalare i principali indizi di difficoltà finanziaria. Si vuole dare priorità alle proposte che comportano il superamento della crisi assicurando la continuità aziendale, riducendo la durata e i costi delle procedure concorsuali, armonizzando anche le procedure di gestione della crisi e dell’insolvenza del datore di lavoro con le forme di tutela dell’occupazione e del reddito dei lavoratori. Nell’ottica di agevolarne il ricorso, queste procedure non costituiscono causa di risoluzione dei contratti pendenti. Le procedure in esame non si applicano alle società quotate in borsa o in altro mercato regolamentato e alle grandi imprese come definite dalla normativa dell’Unione europea, coerentemente con la previsione contenuta nell’art. 4, comma 1, lett. a) della legge delega. È prevista la possibilità per l’imprenditore di ottenere, rivolgendosi al tribunale, misure protettive, volte a impedire o paralizzare eventuali aggressioni del patrimonio del debitore (o comunque dei beni facenti parte dell’impresa) da parte dei creditori nel periodo di tempo occorrente all’espletamento della procedura e all’eventuale raggiungimento di accordi. Si prevedono indicatori della crisi più razionali, che saranno elaborati dal CNDCEC almeno con frequenza triennale.

12 ottobre 2018 / Antonio NICOTRA

Scade il 20 ottobre la consultazione pubblica sul documento “Guida alle Pubbliche Amministrazioni per la redazione di un Contratto di Concessione di Progettazione, Costruzione e Gestione di Opere Pubbliche in Partenariato Pubblico Privato”, disponibile sul sito del MEF. Il documento, corredato da Relazione illustrativa, è stato elaborato dal Gruppo di lavoro interistituzionale sul PPP coordinato dal MEF – Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato e costituisce uno schema di contratto di concessione di “opere fredde” da realizzare in conformità alla veste negoziale del partenariato pubblico privato. Il testo, si legge nel comunicato del Ministero, è il risultato dell’attività di analisi, valutazione e recepimento dei contributi già pervenuti dopo la consultazione svolta nel novembre 2015, nonché di aggiornamento e revisione dello schema di contratto in coerenza con l’introduzione delle novità legislative sulla disciplina dei contratti pubblici e con le indicazioni fornite dall’Eurostat per contabilizzare “fuori bilancio” le operazioni di PPP. Secondo quanto esposto nella Relazione illustrativa, la scelta di redigere uno schema di contratto deriva dalla necessità di allocare correttamente, attraverso clausole chiare e inequivocabili, i rischi propri delle operazioni di PPP, nel rispetto dei principi legislativi nazionali e comunitari in materia. Come già evidenziato dall’ANAC nelle proprie Linee guida (si veda “Matrice del rischio nel contratto di partenariato” del 10 maggio 2018), il trasferimento al concessionario dei rischi economici insiti nella gestione affidata in concessione costituisce la causa giustificativa tipizzante del contratto di PPP e necessita, pertanto, di adeguati presidi contrattuali. In tal senso, lo schema di contratto prevede una puntuale individuazione ed enunciazione di obblighi e responsabilità del concessionario nelle diverse fasi di progettazione, esecuzione, manutenzione e gestione dell’opera, tale da rendere evidente, in conformità alla legge, la traslazione in capo all’operatore economico privato del rischio operativo e, in particolare, delle sue componenti costituite (a seconda dei casi) dal rischio di costruzione, di disponibilità e di domanda. Del pari, la traccia di contratto contempera (artt. 22 e 31), sia in fase di progettazione e costruzione che in fase di gestione, un preciso sistema di computo e applicazione delle penali a carico del concessionario fondato su parametri oggettivamente determinabili (ritardi rispetto ai tempi stabiliti nel cronoprogramma, scostamenti rispetto ai livelli minimi degli indicatori di performance individuati (Service Level Agreement), ecc., indispensabile per garantire l’effettiva attribuzione del rischio operativo in capo all’operatore economico. Lo schema di contratto incorpora, poi, specifiche previsioni sulla verifica del rispetto dell’equilibrio economico finanziario (art. 33), inteso come contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria lungo l’arco della concessione, che si deve fondare (in conformità con le previsioni delle Linee guida ANAC) sull’analisi congiunta di taluni indicatori di performance quali il TIR e il VAN di progetto e dell’azionista. Per garantire il rispetto della corretta allocazione dei rischi e arginare arbitrarie pretese di riequilibrio da parte dell’operatore economico privato, lo schema disciplina poi la procedura di revisione del Piano economico finanziario (art. 34), prevedendo che la stessa possa applicarsi solo nelle circostanze predeterminate ex ante in sede contrattuale, sempre che siano correlate a eventi non riconducibili al concessionario e tali comunque da comportare una variazione degli indicatori di equilibrio. Analogamente, all’art. 14, lo schema di contratto propone un’elencazione tassativa delle cause di forza maggiore (nel rispetto delle indicazioni fornite dall’Eurostat) che rendono oggettivamente impossibile, in tutto o in parte, in via temporanea o definitiva, l’adempimento delle esecuzioni contrattuali e che legittimano il ricorso alla sospensione o proroga dell’attività di realizzazione o di gestione, ovvero la risoluzione del rapporto contrattuale. Inoltre, per garantire all’amministrazione concedente gli adeguati strumenti di monitoraggio e controllo sull’attività dell’operatore economico previsti dalle Linee guida ANAC, lo schema di contratto, all’art. 11, pone a carico del concessionario numerosi obblighi di informativa, tra i quali è contemperato l’invio periodico al concedente di specifiche informazioni economiche, finanziarie e gestionali sulle attività oggetto della concessione e sui relativi costi e ricavi. Infine, lo schema prevede l’allegazione della matrice dei rischi raccomandata dalle Linee guida ANAC che, nella forma proposta, contempera i seguenti elementi: identificazione e descrizione del rischio; effetti del verificarsi di un evento associato al rischio; allocazione del rischio al soggetto pubblico e/o privato; corrispondenza tra rischio e trattamento dello stesso all’interno del contratto di PPP effettuata mediante l’individuazione dell’articolo che disciplina lo stesso.

11 ottobre 2018 / Paolo VERNERO e Federico CATTAROSSI