Il 7 agosto 2019 il CNDCEC ha pubblicato il documento “Sostenibilità aziendale e sviluppo professionale. Corporate governance e risk management”, il cui obiettivo è definire, anche alla luce della disciplina vigente in tema di rendicontazione non finanziaria, gli effetti dell’evoluzione delle tematiche inerenti alla sostenibilità economico-produttiva sulle attività professionali connesse ai processi di disclosure aziendale e sull’attività degli organi sociali. Gli argomenti affrontati s’inquadrano, dunque, nel dibattito sulla sustainability disclosure e sul corporate responsibility (CR) reporting, ossia il processo tramite il quale un’impresa descrive e comunica gli impatti economici, sociali e ambientali delle proprie attività in relazione ai principali stakeholder interni ed esterni di riferimento, in conformità a una serie di specifici requisiti e principi metodologici predisposti da operatori di settore generalmente riconosciuti; descrizione che implica l’analisi dei fenomeni nella loro dimensione economico/finanziaria e/o non economica (si veda “Report di sostenibilità più efficace se verificato da una società indipendente” del 30 maggio 2018). Il documento pubblicato dal CNDCEC è suddiviso in due parti. Nella prima parte il CNDCEC riporta dati utili, da un lato, a evidenziare la diffusione, a livello nazionale e internazionale, della prassi del CR reporting, nonché dell’attività di asseverazione di tale forma di rendicontazione e, dall’altro lato, a quantificare il valore economico di investimenti, benefici e oneri connessi a iniziative e progetti relativi alla corporate social responsibility in ambito nazionale. Nella prima parte, inoltre, il CNDCEC riepiloga le innovazioni normative in materia di sustainability disclosure introdotte nel nostro ordinamento. Si fa riferimento, in primo luogo, al DLgs. 254/2016, che, nel dare attuazione alla direttiva 2014/95/Ue, ha previsto, in capo agli enti di interesse pubblico di grandi dimensioni, l’obbligo di redigere e pubblicare una dichiarazione, di natura individuale o consolidata, che contiene, per ogni esercizio finanziario, una serie di informazioni relative ai temi ambientali, sociali, attinenti al personale, al rispetto dei diritti umani e alla lotta contro la corruzione attiva e passiva. Si ricorda, tra l’altro, quanto stabilito dall’art. 7 comma 1 primo periodo del DLgs. 254/2016, secondo cui i soggetti, diversi da quelli tenuti – ai sensi dell’art. 2 del medesimo decreto legislativo – alla disclosure non finanziaria, che, su base volontaria, redigono e pubblicano dichiarazioni individuali o consolidate non finanziarie e che si attengono a quanto disposto dal DLgs. 254/2016, possono apporre su dette dichiarazioni la dicitura di conformità allo stesso. A tal proposito il CNDCEC, sottolineando la diffusione – ricavabile dai dati riportati nel documento – del CR reporting su base volontaria, attribuisce alla suddetta norma una funzione propulsiva. Il Consiglio nazionale ricorda, poi, che, nell’ambito della riforma del Terzo settore, il legislatore ha sancito l’obbligo di depositare e pubblicare il bilancio sociale per:
- gli ETS con ricavi, vendite, proventi o entrate comunque denominate superiori a un milione di euro (art. 14 comma 1 del DLgs. 117/2017);
- le imprese sociali (art. 9 comma 2 del DLgs. 112/2017). A ciò deve aggiungersi che:
- ai sensi dell’art. 30 comma 7 del DLgs. 117/2017, l’organo di controllo delle fondazioni e delle associazioni del Terzo settore deve monitorare l’osservanza delle finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale perseguite dall’ente;
- ai sensi dell’art. 10 comma 3 del Dlgs. 112/2017, i sindaci dell’impresa sociale devono monitorare l’osservanza delle finalità sociali da parte dell’impresa. Sia l’organo di controllo delle fondazioni e delle associazioni del Terzo settore sia i sindaci dell’impresa sociale devono attestare – in virtù delle succitate disposizioni – che il bilancio sociale sia stato redatto in conformità alle linee guida del Ministero del lavoro e delle politiche sociali. Nella seconda parte del documento, invece, il CNDCEC intende fornire una panoramica sullo sviluppo delle attività professionali connesse ai cambiamenti intervenuti nella normativa nazionale, prendendo in considerazione sia l’attività degli amministratori di società sia l’attività dei professionisti nell’esercizio delle funzioni di:
- sindaco, tenendo conto delle disposizioni del DLgs. 254/2016 e delle indicazioni fornite dal CNDCEC nel documento “L’autovalutazione del Collegio Sindacale”, pubblicato il 21 maggio 2019 (si veda “Autovalutazione del Collegio sindacale da dettagliare in un apposito report” del 22 maggio 2019);
- attestatore e asseveratore di report CR, anche in funzione delle previsioni di cui al Regolamento CONSOB del 18 gennaio 2018 n. 20267, emanato ai sensi dell’art. 9 del DLgs. 254/2016;
- consulente nella predisposizione di report CR.

12 agosto 2019 / Edoardo MORINO

Con la sentenza n. 35760 depositata ieri, la Cassazione ha precisato che, al fine di determinare la buona fede del terzo creditore, idonea a prevalere sulla confisca di prevenzione, occorre verificare la concreta operazione di finanziamento, da apprezzarsi nel suo complesso, in rapporto al corretto assolvimento all’epoca del fatto – da parte dell’ente erogatore – di tutti i controlli imposti dalle leggi di settore e dalle buone prassi bancarie. Il ricorso era stato presentato da un istituto bancario avverso il provvedimento giudiziale con cui si era visto negare tutela al credito portato nei confronti di una società poi fallita; credito garantito da ipoteca su immobili riferibili a una persona fisica già coinvolta in procedimenti penali e nei confronti della quale era intervenuta confisca di prevenzione. Il Tribunale aveva evidenziato che, pur anteriore il credito al sequestro di prevenzione, risultava in atti sia la strumentalità dell’erogazione del credito alla prosecuzione dell’attività illecita (smaltimento di rifiuti) del soggetto datore di ipoteca, sia l’assenza di buona fede della banca. La Cassazione ha fatto proprie le argomentazioni dei giudici di merito rigettando il ricorso. La disamina normativa su cui si fonda la sentenza in esame ha riguardato gli artt. 52 e ss. del DLgs. n. 159/2011 (Codice antimafia), con cui si è formalizzato quello che la Corte definisce un vero e proprio sub-procedimento, teso, tra l’altro, a regolamentare i criteri di parziale inopponibilità della confisca ai terzi creditori di buona fede (art. 52), tutelare la par condicio creditorum in caso di procedure concursuali (artt. 57 e ss.) ed estinguere il contenzioso civilistico eventualmente in atto, con affidamento esclusivo al giudice della prevenzione del compito di verificare la posizione creditoria sottostante (art. 55). Si tratta di una disciplina articolata, mossa dall’esigenza primaria di qualificare in diritto le modalità di acquisizione al patrimonio dello Stato dei beni confiscati in via definitiva (a titolo originario ex art. 45), contestualmente assicurando tutela ai creditori ante sequestro di accertata buona fede (assistiti o meno da diritti reali di garanzia), allo scopo di ridurre le incertezze manifestatesi in passato sul tema e rendere omogenei e prevedibili, nei loro esiti, i contenziosi di notevole impatto economico. Per la Corte la ratio legis è chiara: l’estinzione di diritto delle garanzie reali (all’atto della confisca) in tanto è possibile in quanto sia contestualmente fornita al titolare del diritto di credito un’adeguata tutela delle sue ragioni. L’art. 52, sui criteri di individuazione della buona fede del creditore, si pone in sostanziale continuità con l’elaborazione giurisprudenziale precedente l’entrata in vigore del Codice antimafia (Cass. SS.UU. n. 10532/2013). Il riconoscimento dell’“estraneità del credito” a nessi funzionali di strumentalità con l’attività illecita – cui è equiparata la prova dell’ignoranza “in buona fede” di tale strumentalità (ex art. 52 comma 1 lett. b) – deriva, infatti, dai pregressi arresti giurisprudenziali per cui l’“estraneità” del terzo all’altrui condotta illecita fissa il limite al potere statuale di soppressione delle ragioni creditorie, con contestuale riconoscimento di azionabilità della pretesa nei confronti dello Stato, con il limite di “capienza” di cui all’art. 53. Anche il portato del terzo comma dello stesso art. 52, che fissa le “linee guida” per le modalità della verifica, deriva dai principi espressi dalla Cassazione a Sezioni Unite n. 9/1999, con cui si era puntualmente evidenziata la necessità per il giudice di evitare approcci generici, valutando l’uso della diligenza richiesta dalla “situazione concreta” in riferimento a quanto addotto dall’instante. Pertanto, la determinazione dell’affidamento incolpevole richiede il controllo della concreta operazione di finanziamento, da apprezzarsi nel suo complesso, in rapporto al corretto assolvimento all’epoca del fatto – da parte dell’ente erogatore – di tutte le verifiche imposte dalle leggi di settore e dalle buone prassi bancarie. Nel caso di specie, la Corte ha ritenuto corretta la decisione impugnata là dove ha considerato la possibilità per l’istituto di credito di avvedersi, sin dal momento della erogazione del credito, che la società era in concreto uno strumento utilizzato in un complessivo contesto di illegalità. L’istituto bancario aveva infatti trascurato di verificare, all’atto della contrattazione, la regolarità edilizia degli immobili su cui andava a iscrivere ipoteca, risultati privi delle prescritte autorizzazioni urbanistiche e paesaggistiche, nonché di considerare la correlazione tra le attività di impresa e quelle proprie del soggetto datore di ipoteca su beni immobili personali, autore di illeciti penali e titolare formalmente di redditi molto inferiori al denaro movimentato sui conti accesi presso quello stesso istituto. Emergevano, quindi, già all’epoca, indicatori di anomalia trascurati dall’ente erogatore, tali da far ritenere meramente formale la verifica operata in sede di concessione del credito.

7 agosto 2019 / Stefano COMELLINI

Con sentenza n. 20890, depositata ieri, la Corte di Cassazione, nel solco dell’orientamento giurisprudenziale recente sul tema, ha stabilito che, nel caso di proposizione congiunta della domanda di insinuazione al passivo fallimentare per le attività professionali rese da due professionisti del medesimo studio associato, l’omessa indicazione specifica delle prestazioni eseguite da ciascuno di essi implica la perdita del privilegio per i crediti relativi alle attività professionali rese. Il privilegio generale ex art. 2751-bis c.c. per le retribuzioni dei professionisti, infatti, trova applicazione anche nel caso in cui il creditore appartenga a una associazione professionale costituita con altri professionisti per dividere le spese e gestire congiuntamente i proventi della propria attività, a condizione che il rapporto di prestazione d’opera si instauri tra il singolo professionista ed il cliente. In tal caso, infatti, può ritenersi che il credito abbia per oggetto prevalente la remunerazione di un’attività lavorativa, ancorché comprensiva delle spese organizzative essenziali al suo autonomo svolgimento (Cass. 22 ottobre 2009 n. 22439). Nel caso di specie, due professionisti appartenenti al medesimo studio legale proponevano in modo congiunto una domanda di insinuazione al passivo del fallimento, in via privilegiata, per il credito relativo a prestazioni professionali rese nella qualità di procuratori e difensori della debitrice. Il credito veniva, tuttavia, ammesso al chirografo dal giudice di merito, sul presupposto che le prestazioni dovevano essere ricondotte allo studio professionale associato e non ai singoli professionisti. La domanda di ammissione al passivo, infatti, pur formulata cumulativamente dai due professionisti del medesimo studio legale, era stata proposta senza la distinzione dei singoli crediti di competenza dell’uno e dell’altro professionista. La Suprema Corte, con la sentenza in commento, condivide la soluzione del giudice di merito, sul presupposto che la domanda di insinuazione al passivo era stata proposta congiuntamente, omettendo di indicare il riparto delle rispettive competenze per l’attività svolta e la distinzione dei rispettivi crediti. In assenza di precise indicazioni sui crediti relativi alle prestazioni svolte personalmente dai due richiedenti, l’insinuazione deve essere imputata allo studio associato, con conseguente esclusione del privilegio. Nel solco dell’orientamento recente della giurisprudenza di legittimità, la Cassazione rammenta che la proposizione della domanda per ottenere l’ammissione fallimentare da parte di uno studio associato lascia presumere l’esclusione della personalità del rapporto d’opera professionale, determinando, quindi, l’inesistenza dei presupposti per il riconoscimento del privilegio ex art. 2751-bis n. 2 c.c., salva l’allegazione e la prova che il credito si riferisca alla prestazione svolta personalmente dal professionista in via esclusiva o prevalente e sia di pertinenza dello stesso, pur se formalmente richiesto dall’associazione (Cass. 20 aprile 2018 n. 9927, 8 agosto 2017 n. 19735 e 31 marzo 2016 n. 6285). [CATENACCIO] Non risulta decisiva, infine, la doglianza espressa dai ricorrenti secondo cui l’esistenza della sottoscrizione della procura speciale al singolo professionista o a entrambi, piuttosto che allo studio associato, avrebbe giustificato la ripartizione delle prestazioni professionali e il conseguente riconoscimento del privilegio al singolo professionista al quale era stato personalmente conferito l’incarico. La Suprema Corte osserva che l’esclusione del privilegio ex art. 2751-bis c.c. non deriva dall’esistenza di una procura congiunta alle liti o della semplice partecipazione dei professionisti all’associazione professionale – circostanza che di per sé non esclude la possibilità che il rapporto tra professionista e cliente sia di natura personale – ma consegue all’omessa specifica indicazione delle attività eseguite da ciascun professionista oltre che alla presentazione di un’istanza di ammissione al passivo in modo congiunto, per un credito professionale unitariamente considerato. Nei casi come quelli in esame, quindi, non può ritenersi superata la presunzione di imputabilità della prestazione allo studio professionale piuttosto che al singolo professionista associato.

6 agosto 2019 / Antonio NICOTRA

Con la sentenza n. 35576 depositata ieri, la Cassazione ha ribadito che il profitto confiscabile, anche nella forma per equivalente, del reato di cui all’art. 11 del DLgs. n. 74/2000 va individuato nella riduzione simulata o fraudolenta del patrimonio del soggetto obbligato e, quindi, nel valore dei beni idonei costituire garanzia nei confronti dell’Amministrazione finanziaria per il recupero delle somme evase. Oggetto del ricorso era l’ordinanza confermativa di decreto di sequestro preventivo per equivalente, relativo al profitto dei reati di cui agli artt. 4 e 11 del DLgs. n. 74/2000, contestati al legale rappresentante di società di capitali, da un lato per l’omessa indicazione nell’allora modello UNICO SC di cospicui elementi attivi, dall’altro per la sottrazione al pagamento delle imposte a mezzo di atti fraudolenti, consistiti nell’effettuare prelevamenti dal conto di mastro “cassa contanti” assolutamente ingiustificati perché privi di causa economica, simulando solo figurativamente nelle scritture contabili l’ammontare indebitamente prelevato, con conseguente omessa IVA risultante dalle dichiarazioni periodiche. La Cassazione ha ritenuto corretta la valutazione dei giudici di merito sulla sussistenza del fumus dei reati contestati e sulla determinazione del profitto sequestrabile. Per la Corte, infatti, integra il reato di cui all’art. 4 del DLgs. n. 74/2000 l’omessa indicazione di un congruo numero di fatture attive nella comunicazione telematica del modello dichiarativo, non potendo ricondursi a impossibilità di adempiere l’obbligo tributario la pretesa mancanza di risorse conseguente a rilevanti perdite economiche. Lo stato di insolvenza, infatti, non libera il contribuente dall’obbligo di dichiarare all’Erario l’effettiva consistenza degli elementi attivi e passivi maturati nell’anno di imposta. Parimenti condivisibili si sono ritenute le conclusioni dei giudici di merito sul reato di cui all’art. 11 del DLgs. n. 74/2000. Si tratta di fattispecie di pericolo, integrata dall’uso di atti fraudolenti per occultare i propri beni al fine di sottrarsi al pagamento del debito tributario, delle sanzioni e degli interessi (Cass. n. 35853/2016). Per il perfezionamento del reato si richiede, pertanto, che gli atti fraudolenti siano idonei a impedire il soddisfacimento totale o parziale del Fisco (Cass. n. 7916/2007). Nel caso di specie, il ricorrente aveva indicato nel partitario del conto “cassa contanti” una consistente posta. Il dato contabile, tuttavia, non corrispondeva alla realtà poiché in netto contrasto con la situazione debitoria in cui versava la società stante la mancanza di tale provvista. Tale somma di denaro, mai reperita, doveva, infatti, intendersi quale mera annotazione contabile. D’altronde, a fronte della vana ricerca di disponibilità liquide nelle casse sociali, le schede contabili del conto “cassa contanti” riportavano analiticamente, con date e importi, i numerosi prelievi di denaro effettuati dal ricorrente nelle banche ove erano accesi i conti della società. Pertanto, l’indubbio artificio contabile, rivelatosi tale per non essere state le somme rinvenute in cassa, si spiegava sul presupposto della reale esistenza delle somme e dei relativi prelievi dai conti correnti sociali, con conseguente necessità di giustificare questi ultimi simulando la destinazione alle casse sociali del denaro del quale, invece, nella realtà non vi era più traccia. Di qui, la conclusione per cui i prelievi dalle banche erano effettivi ma, poiché le somme non risultavano essere state impiegate per le esigenze sociali, doveva ritenersi che si fosse occultato, mediante atti fraudolenti costituiti dai detti artifici contabili, il depauperamento del patrimonio sociale e della garanzia generica del credito erariale. Non poteva trovare, quindi, applicazione nel caso di specie il principio secondo il quale non integra il reato di cui all’art. 11 del DLgs. n. 74/2000 la condotta di chi si limiti a disporre dei propri beni prelevando dal conto corrente bancario le somme in precedenza depositate (Cass n. 25677/2012), stante la presenza di un quid pluris costituito dagli anzidetti artifici contabili caratterizzati da indubbia efficacia decettiva. Stabilita l’effettiva sussistenza del fumus commissi delicti, la Corte ha condiviso il giudizio di merito per cui il profitto confiscabile, anche nella forma per equivalente, del reato di cui al detto art. 11 va individuato, per richiamata giurisprudenza di legittimità, nella riduzione simulata o fraudolenta del patrimonio del soggetto obbligato e, quindi, nel valore dei beni idonei a fungere da garanzia nei confronti dell’Amministrazione finanziaria che agisce per il recupero delle somme evase (Cass. n. 10214/2015). Seguendo tale principio, i giudici di merito, con valutazione fatta propria dalla Corte, avevano ritenuto applicabile il criterio del valore dei beni sottratti all’esecuzione, reputando attendibile l’indicazione dell’entità dei prelievi dai conti correnti bancari e pervenendo correttamente alla cifra sottoposta a sequestro sulla base della considerazione dell’importo dell’IVA non versata per l’anno di imposta e delle somme sottratte all’esecuzione.

6 agosto 2019 / Stefano COMELLINI

La circolare Assonime n. 19, pubblicata ieri, analizza le nuove regole societarie sull’emersione anticipata della crisi d’impresa e gli strumenti d’allerta di cui al DLgs. 14/2019 (c.d. Codice della crisi d’impresa). Si osserva, tra l’altro, come il Codice della crisi sembri riorganizzare, ai fini dell’applicazione dei vari istituti normativi, gli stadi di difficoltà dell’impresa distinguendo tre fasi successive ascendenti rispetto alle quali sono da attivare obblighi diversi in capo agli organi sociali. In particolare, sono individuate: una prima fase – la perdita di continuità aziendale – che è lo stato primario di difficoltà; una seconda fase – la crisi – che costituisce un possibile sviluppo della perdita di continuità aziendale; una terza fase – l’insolvenza – che rappresenta il momento finale di una crisi divenuta irreversibile. Le nozioni di continuità aziendale e di crisi si basano su una visione prospettica volta a individuare squilibri futuri nello svolgimento ordinario dell’attività. Esse si differenziano, innanzitutto, per l’orizzonte temporale di riferimento. Mentre la crisi sembra calibrata su un orizzonte futuro di sei mesi, quello della continuità aziendale è di 12 mesi. Un secondo elemento di distinzione riguarda gli elementi che fondano la sussistenza di tali situazioni: la continuità aziendale si basa anche su una valutazione di dati qualitativi (si pensi, in particolare, ai profili gestionali); la nozione di crisi sembra delineata essenzialmente con riguardo a dati di natura quantitativa (squilibri di natura reddituale, patrimoniale o finanziaria). L’insolvenza, infine, si sostanzia in uno stato di incapacità strutturale ad adempiere le proprie obbligazioni, tendenzialmente di natura permanente e irreversibile. A fronte di ciò, la previsione normativa di cui all’art. 2381 c.c. – che rimette agli organi delegati di spa l’obbligo di curare che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa – da un lato, è estesa a tutte le forme imprenditoriali esercitate in forma collettiva o societaria e, dall’altro, è diretta anche a rilevare tempestivamente la crisi dell’impresa e la perdita di continuità aziendale. Ciò sottintende una “normalizzazione” giuridica della crisi d’impresa. Si è preso, cioè, coscienza del fatto che tanto le situazioni di mancanza di continuità aziendale quanto le crisi d’impresa non sono fenomeni patologici, né necessariamente sintomi di una responsabilità imprenditoriale, ma profili immanenti dell’attività d’impresa che possono discendere da una serie di fattori, non solo estranei all’impresa stessa, ma anche non derivanti da comportamenti imputabili dell’imprenditore. L’adeguatezza degli assetti può assumere due significati: come capacità di intercettare i sintomi di crisi e di mancanza di continuità aziendale (nel cui ambito assume particolare rilievo la ancora poco diffusa prassi della pianificazione finanziaria) e come proporzionalità rispetto alle caratteristiche dell’impresa (con scelte assunte sulla base di un equilibrio tra costi e benefici). Si impone, comunque, un qualcosa in più di quanto già previsto dalla legge, essendo necessario almeno un sistema elementare di monitoraggio degli indici che si ritengono rilevanti in base alla dimensione e alla natura dell’impresa, se pure non formalizzati in un sistema articolato. E allora, ogni assetto può considerarsi valido, in relazione alla natura e alla dimensione dell’impresa, purché consenta agli amministratori di tenere sotto controllo i principali indicatori patrimoniali, economici e finanziari al fine di venire a conoscenza in modo tempestivo di uno stato di crisi o di perdita della continuità aziendale. Senza la necessità di pianificare in anticipo gli interventi e le misure da adottare, perché solo al momento in cui sono presenti tutti gli elementi conoscitivi rilevanti è possibile impostare un piano di risposta appropriato. La mancata predisposizione di assetti organizzativi costituisce un inadempimento di gravità tale da escludere qualsiasi valutazione sulla diligenza e comporta una semplificazione sul piano probatorio, dovendosi solo dimostrare il danno. Nel caso in cui, invece, si contesti un assetto non adeguato, si dovrà anche dimostrare che il comportamento dell’amministratore non è stato diligente (con rilevanza della c.d. business judgmet rule). Il nuovo art. 2086 c.c. impone, altresì, agli amministratori di attivarsi “senza indugio” per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale. Tali obblighi sono distinti a seconda che si presenti una situazione di crisi o di perdita di continuità aziendale. Mentre la sussistenza dello stato di crisi costituisce il presupposto per l’adozione di uno degli strumenti previsti dal Codice della crisi nel preminente interesse dei creditori (e, comunque, privilegiando, purché ne ricorrano i presupposti, soluzioni che consentano di mantenere in vita l’impresa), la mancanza di continuità aziendale non sembra costituire una situazione da gestire necessariamente attraverso gli istituti del Codice della crisi. Essa può essere risolta utilizzando strumenti privatistici od ordinari istituti di diritto societario (quali cessioni di attività, rinegoziazione dei prestiti o aumenti di capitale), perseguendo l’ordinario interesse sociale.

3 agosto 2019 / Maurizio MEOLI