Con la sentenza n. 9454/2019, la Corte di Cassazione ha recentemente affermato la responsabilità penale del datore di lavoro per lesioni personali colpose, con violazione della disciplina antifortunistica, anche in caso di utilizzo di attrezzature altrui. In tal modo, la pronuncia concorre a definire i confini dell’obbligo di garanzia e la misura della diligenza richiesta al datore di lavoro nei confronti dei propri dipendenti. Nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio, la lavoratrice di una fonderia aveva subito lesioni personali a causa dell’improvviso distaccamento dello stampo inserito nella pressa utilizzata per fondere l’alluminio. Tale stampo veniva fornito di volta in volta dai clienti della società che commissionavano il prodotto e risultava, nel caso di specie, privo della documentazione necessaria ai fini della conformità alla normativa in materia di sicurezza. Confermando la decisione di merito, la Suprema Corte ha ritenuto cruciale l’assenza di qualsiasi documentazione che accompagnasse lo strumento fornito al lavoratore: tale mancanza espone infatti l’utilizzatore a un rischio ingovernabile – di cui il datore deve assumersi la responsabilità – non essendo possibile in questi casi verificare la sussistenza dei requisiti di idoneità e sicurezza dell’attrezzo. Insufficiente a colmare tale criticità è stata valutata, d’altro canto, la procedura operativa posta in essere all’interno della società, consistente nel far smontare e ispezionare lo stampo prima di affidarlo al lavoratore. Rigettando la tesi difensiva, è stato inoltre evidenziato che la responsabilità datoriale non può essere esclusa dall’aver adoperato stampi forniti dai clienti poiché “tale prassi concretizza, in realtà, una reiterata negligenza”. Ad aggravare la posizione datoriale concorre, poi, la considerazione che il manuale di istruzioni e manutenzione della pressa – quest’ultima, conforme alle prescrizioni di legge – specificasse chiaramente che in caso di installazione di uno stampo diverso da quello prodotto dalla ditta costruttrice si rendesse necessario fare riferimento alle specifiche indicazioni del diverso fabbricatore dello stampo. Attraverso tale decisione, la Corte ha confermato il tradizionale orientamento secondo cui il fabbricatore del prodotto utilizzato in azienda e il datore di lavoro concorrono nella responsabilità per le lesioni subite dal lavoratore. In virtù dell’art. 2087 c.c., infatti, il datore di lavoro è il garante primario della sicurezza dei lavoratori ed è tenuto in quanto tale ad adottare tutte le misure necessarie alla tutela dell’integrità fisica e della personalità morale del lavoratore (artt. 9 e 32 Cost.). A tale scopo, il DLgs. 81/2008 prevede specifici adempimenti: tra questi, in particolare, vi è l’obbligo di mettere a disposizione dei lavoratori attrezzature conformi ai requisiti di sicurezza e adeguate al lavoro da svolgere, desumibile dal combinato disposto degli artt. 70 e 71 del decreto citato. Di conseguenza, la giurisprudenza di legittimità afferma concordemente che sul datore di lavoro incombe lo specifico obbligo di eliminare le fonti di pericolo per i propri dipendenti e questi deve sempre ritenersi responsabile della sicurezza delle macchine introdotte nel luogo di lavoro, ferme restando le responsabilità a carico di eventuali fabbricanti o precedenti proprietari. Non esonera, peraltro, da responsabilità né una dichiarazione fornita da terzi soggetti né un vizio di costruzione del prodotto. Nella prassi giurisprudenziale, non è stata a tale scopo ritenuta sufficiente nemmeno la marcatura CE (conformità europea) apposta al prodotto. Infine, secondo un orientamento consolidato della giurisprudenza (tra le altre, Cass. nn. 1226/2011 ;;;e 7402/2000) l’obbligo di controllo non si arresta a un determinato momento storico poiché, qualora siano emersi con il processo tecnologico ulteriori presidi per rendere il macchinario più sicuro, questi devono esser presi in considerazione dal datore. La corretta gestione delle attrezzature ruota dunque attorno a due principi: una corretta progettazione ex ante e un corretto utilizzo ex post dei macchinari, entrambi incombenti sul datore di lavoro. Per quanto riguarda il primo aspetto, gli artt. 70 e 71 già citati – stabilendo che le attrezzature debbano essere conformi ai requisiti di sicurezza – impongono indirettamente al datore anche di rivolgersi a produttori che rispettino tali requisiti e, in ogni caso, a verificarne direttamente la conformità prima dell’utilizzo. Nonostante il rigore dell’orientamento giurisprudenziale in materia, la sussistenza di una posizione di garanzia del datore non può comunque mai trasformarsi in una forma di responsabilità oggettiva occulta. Proprio per questo, anche recentemente, la Corte (Cass. n. 18779/2017, si veda “Nessuna condanna «automatica» per il datore di lavoro” del 19 aprile 2017) ha escluso qualsiasi automatismo, occorrendo sempre ai fini dell’ascrizione di responsabilità un accertamento della colpevolezza.

12 aprile 2019 / Erisa PIRGU

Il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale può essere integrato da diverse condotte dal momento che l’art. 216 comma 1 del RD 267/1942 fa riferimento sia a quei comportamenti che vanno ad incidere sulle componenti attive del patrimonio, quali la distrazione, l’occultamento, la dissimulazione, la distruzione e la dissipazione, sia all’esposizione o al riconoscimento di passività inesistenti. Dottrina e giurisprudenza dibattono sulle definizioni di ognuna di tali condotte, con particolare riguardo all’esatto inquadramento della condotta di “distrazione”. Unitamente alla corretta definizione di ciascun comportamento illecito, si pone il tema della prova dello stesso, non sempre di immediata evidenza come argomentato nella sentenza n. 15789 depositata ieri dalla Cassazione. L’amministratore unico di una srl dichiarata fallita era stato condannato per aver distratto la cassa della società per un ammontare pari a 49.859 euro, corrispondenti alla differenza tra la somma risultante dalla situazione patrimoniale risultante dalle scritture contabili (50.101 euro) e quanto rinvenuto dal curatore pari a 241 euro. In proposito, la Corte d’Appello aveva ritenuto che il mancato rinvenimento della disponibilità di cassa – così come risultante dalle scritture contabili a una verifica di pochi giorni successiva alla dichiarazione del fallimento – costituisse prova dell’avvenuta distrazione, non emergendo indici per ritenere la non attendibilità di tali scritture. Viceversa, la difesa sosteneva la non correttezza della voce contabile relativa alla disponibilità di cassa richiamando la carenza di liquidità attestata dall’incapacità di pagare i debiti per i quali era stato richiesto il fallimento, nonché dalla circostanza per cui – all’epoca della sentenza dichiarativa di fallimento – l’unico conto corrente della società presentava un saldo negativo di più di 180.000 euro. La Cassazione, nella sentenza oggi in esame, condivide i dubbi del ricorrente ritenendo che il giudice territoriale non si sia conformato ai principi giurisprudenziali in tema di bancarotta fraudolenta per distrazione. Secondo il consolidato orientamento della corte di legittimità, infatti, la prova della distrazione o dell’occultamento dei beni della società dichiarata fallita può essere desunta dalla mancata dimostrazione, ad opera dell’amministratore, della destinazione dei suddetti beni (Cass. n. 8260/2016). Tale principio di diritto presuppone comunque, alla luce di altro indiscusso orientamento, l’accertamento della previa disponibilità in capo alla società fallita dei beni non rinvenuti. Questo accertamento non può essere condizionato da nessuna presunzione di attendibilità del corredo documentale della stessa né essa obbedisce – per quel che concerne il delitto in discorso – alla qualificazione in termini di prova in forza dell’art. 2710 c.c. (secondo cui i libri bollati e vidimati nelle forme di legge, quando sono regolarmente tenuti possono fare prova tra imprenditori per i rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa). Infatti, ai sensi dell’art. 192 c.p.p. ogni risultanza deve esser valutata (anche nel silenzio del fallito) con ricerca della relativa intrinseca attendibilità, secondo i consueti parametri di scrutinio, di cui deve essere fornita motivazione (Cass. n. 7588/2011). [CATENACCIO] Ovviamente, si porrebbe tutt’altro problema se fosse in altro modo dimostrata la falsità delle scritture: elemento da cui potrebbe scaturire la differente contestazione del reato di bancarotta documentale ai sensi dell’art. 216 comma 1 n. 2) del medesimo RD 267/1942. Ciò significa che le scritture contabili del fallito, per costituire prova della presenza – in una determinata epoca – di beni all’interno dell’impresa, devono essere valutate nella loro intrinseca attendibilità, anche alla luce della documentazione contabile reperita (fatture, ricevute, lettere, messaggi postali, contratti, ecc.) e delle prove concretamente esperibili, al fine di accertare la loro corrispondenza al reale andamento degli affari e delle dinamiche aziendali (Cass. n. 52219/2014). Questa verifica si impone, a maggior ragione, allorché la corrispondenza al vero delle scritture sia negata dall’imprenditore interessato, che – come nel caso di specie – fornisca spiegazioni della affermata discordanza. In conclusione, la condanna per bancarotta viene qui annullata con rinvio affinché si proceda ad un nuovo esame probatorio alla luce dei principi indicati dalla Cassazione.

11 aprile 2019 / Maria Francesca ARTUSI

Per la Cassazione n. 10080 di ieri, il beneficio dell’esdebitazione (art. 142 L. fall.) può essere negato solo in presenza di una condanna penale riportata dal richiedente per un delitto commesso, non in semplice rapporto di occasionalità, ma in stretto collegamento, finalistico o funzionale, con l’attività di impresa, ovvero in legame di presupposizione tra il reato e quest’ultima. L’esdebitazione è un beneficio concedibile al fallito persona fisica consistente nella liberazione dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti, se ricorrono le condizioni ex art. 142 L. fall., ossia che: siano stati soddisfatti, almeno in parte, i creditori concorsuali e il fallito abbia cooperato, senza atti ostruzionistici, con la procedura, consegnando la propria corrispondenza; egli non abbia già ottenuto, nei dieci anni precedenti la richiesta, altra esdebitazione; non abbia distratto l’attivo o esposto passività insussistenti, cagionato o aggravato il dissesto rendendo gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari o fatto ricorso abusivo al credito; sia immune da condanne penali per bancarotta fraudolenta, per delitti contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio, e altri delitti compiuti in connessione con l’esercizio dell’attività d’impresa, salvo che per tali reati sia intervenuta la riabilitazione. L’istituto dell’esdebitazione – introdotto dal DLgs. n. 5/2006 – consiste nella liberazione del fallito da tutti i debiti rimasti insoddisfatti nel fallimento, che rimangono, in tal modo, “inesigibili”, perché non possono più essere soddisfatti coattivamente. Si tratta, quindi, di una deroga rispetto al generale principio (art. 120 L. fall.) secondo cui, una volta chiuso il fallimento, “i creditori riacquistano il libero esercizio delle azioni verso il debitore per la parte non soddisfatta dei loro crediti per capitale e interessi”, restando il fallito debitore verso i creditori rimasti insoddisfatti. Nel caso di specie, una banca, creditrice dell’imprenditore individuale fallito, aveva proposto ricorso in Cassazione avverso il decreto con cui a questi era stata concessa l’esdebitazione, affermando la valenza ostativa di una condanna irrevocabile per diffamazione in danno della stessa banca; delitto addotto come correlato all’esercizio dell’attività di impresa poiché realizzato a mezzo e-mail a contenuto offensivo nei suoi confronti, quale ex banca di appoggio, per tale via accusata di averlo “ricattato” per l’assegnazione di alcuni lavori e la mancata concessione di credito. La Corte ha concluso per l’infondatezza del ricorso perché proposto sulla scorta di presupposti di fatto non aderenti a quanto riferito nel provvedimento impugnato. Si trattava, quindi, di critiche che la Cassazione – in linea con i giudici di merito – ha ritenuto non fossero strumentali “al fine di poter continuare ad esercitare o agevolare l’attività d’impresa”. La Corte ha aggiunto il rilievo di una non corretta esegesi dell’art. 142 n. 6 L. fall., ove si prevede che per essere ammessi all’esdebitazione occorre, tra le altre condizioni di cui supra, che l’imprenditore fallito non sia stato condannato con sentenza passata in giudicato per “delitti compiuti in connessione con l’esercizio dell’attività d’impresa”. Ad avviso della Cassazione, la ratio della norma mira a individuare le condizioni soggettive di meritevolezza per l’esdebitazione, facendo leva sulla condotta del fallito, anche pregressa rispetto all’apertura della procedura concorsuale. In questa prospettiva, l’espressione “in connessione con l’esercizio dell’attività di impresa” deve essere intesa in funzione delimitante, indicando essa il livello di rilevanza della condanna per delitti “altri” onde reputarla in effetti ostativa. Ne consegue che il delitto deve essere stato commesso, non in semplice rapporto di occasionalità, ma appunto in stretto collegamento, finalistico o funzionale (“connessione”), con l’attività di impresa, ovvero in legame di presupposizione tra il reato e quest’ultima. Condizione che, nel caso di specie, la Corte ha valutato fosse stata correttamente esclusa dal provvedimento impugnato. Occorre qui rilevare che il Codice della crisi (DLgs. n. 14/2019) ha riconosciuto all’istituto dell’esdebitazione un considerevole rilievo sulla scorta della condivisibile considerazione che “gli imprenditori dichiarati falliti hanno maggiori probabilità di avere successo una seconda volta”, con la conseguente opportunità di “adoperarsi per ridurre gli effetti negativi del fallimento sugli imprenditori, prevedendo la completa liberazione dei debiti dopo un lasso di tempo massimo” (Raccomandazione 2014/135/Ue, 20° Considerando). Muovendo da tali presupposti – e fermi puntuali requisiti di meritevolezza – è stata prevista, nella nuova disciplina, per le insolvenze di minore portata la possibilità di un’esdebitazione di diritto, contestuale alla chiusura della procedura di liquidazione giudiziale, senza formulare un’apposita istanza, salva la possibilità di opposizione da parte dei creditori i quali contestino la sussistenza delle prescritte condizioni, sottoposta alla valutazione del giudice. Per le insolvenze di maggiori dimensioni, invece, l’esdebitazione presupporrà che l’interessato presenti una domanda e che il giudice provveda positivamente su di essa.

11 aprile 2019 / Stefano COMELLINI

Il DL “crescita” interviene anche sulle norme dettate dal DLgs. 58/1998 (c.d. TUF) al fine di introdurre nell’ordinamento un nuovo modello di società, ossia la società di investimento semplice (SIS). Più in dettaglio, il decreto “crescita” prevede, innanzi tutto, la modifica del testo dell’art. 1 comma 1 del DLgs. 58/1998 con l’aggiunta della lett. i-quater), che fornisce la definizione di SIS. Per “società di investimento semplice” si intende la società:
- costituita in forma di spa;
- con capitale fino a 25 milioni di euro raccolto presso investitori professionali e/o “business angels” mediante l’offerta di proprie azioni o di altri strumenti finanziari partecipativi;
- con sede legale e direzione generale in Italia;
- gestita da uno o più soggetti in possesso del requisito di onorabilità di cui all’art. 13 comma 2 del DLgs. 58/1998, verificato ai sensi dell’art. 13 comma 5 del DLgs. 58/1998;
- avente per oggetto “esclusivo” l’investimento collettivo del patrimonio raccolto in PMI non quotate sui mercati regolamentati di cui all’art. 2 § 1 lett. f) punto (i) del regolamento 2017/1129/UE, che si trovano nella fase di sperimentazione, di costituzione e di avvio dell’attività. Il DL “crescita”, quindi, nel determinare l’oggetto sociale delle SIS, rinvia alla definizione di PMI già presa in considerazione dall’art. 1 comma 1 lett. dd) del DLgs. 129/2017 nel sostituire l’art. 1 comma 5-novies del DLgs. 58/1998. Si ricorda che, ai sensi dell’art. 2 § 1 lett. f) punto (i) del regolamento 2017/1129/UE, è qualificabile come piccola e media impresa o PMI la società che, in base al suo più recente bilancio annuale o consolidato, soddisfi almeno due dei tre criteri seguenti:
- numero medio di dipendenti nel corso dell’esercizio inferiore a 250;
- totale dello stato patrimoniale non superiore a 43 milioni di euro;
- fatturato annuo netto non superiore a 50 milioni di euro. Tale definizione è riportata anche dalla relazione illustrativa e tecnica, in cui si legge che la nuova disciplina sulla SIS – con particolare riguardo a quanto stabilisce il legislatore in relazione all’oggetto sociale – dovrebbe favorire gli investimenti in start up innovative. In merito ai requisiti di cui devono essere in possesso i soggetti incaricati dell’amministrazione della SIS, va ricordato che, secondo l’art. 13 del DLgs. 58/1998:
- i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso Sim, Sgr, Sicav e Sicaf devono essere idonei allo svolgimento dell’incarico (comma 1);
- ai fini del comma 1, gli esponenti possiedono requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza, soddisfano criteri di competenza e correttezza, dedicano il tempo necessario all’efficace espletamento dell’incarico (comma 2);
- gli organi di amministrazione e controllo dei soggetti indicati al comma 1 valutano l’idoneità dei propri componenti e l’adeguatezza complessiva dell’organo, documentando il processo di analisi e motivando opportunamente l’esito della valutazione (comma 5). Il DL crescita prevede, inoltre, la modifica dell’art. 32-quater comma 2 del DLgs. 58/1998, che elenca le ipotesi in cui non si applicano le disposizioni in tema di gestione collettiva del risparmio; in detto elenco viene inclusa – con l’aggiunta della lett. g-bis) – anche la SIS. Infine, il DL crescita prevede l’aggiunta, dopo l’art. 50-quinquies del DLgs. 58/1998, di un capo IV intitolato “società di investimento semplice” e dedicato alla disciplina delle SIS, contenuta nel nuovo art. 50-sexies. Viene stabilito, in primo luogo, che i soci fondatori di una o più SIS, con capitale complessivo di 25 milioni di euro, e i soggetti a questi legati da un rapporto di controllo o collegamento (ai sensi dell’art. 2359 c.c.) possono procedere alla costituzione di un’altra SIS o anche di più SIS – rispettando il limite di 25 milioni di euro di capitale – solo una volta che sia stata deliberata la messa in liquidazione di una o più delle SIS preesistenti. [CATENACCIO] È previsto che le SIS non possano emettere obbligazioni. Da ultimo, alle SIS “non” si applicano:
- l’art. 2349 c.c., in tema di emissione di speciali categorie di azioni e di strumenti finanziari a favore dei prestatori di lavoro;
- l’art. 2350 commi 2 e 3 c.c., secondo cui la spa può emettere – sulla base di ben precise condizioni regolate dallo statuto – azioni fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati dell’attività sociale in un determinato settore, ma ai possessori di tali azioni non possono essere pagati dividendi se non nei limiti degli utili risultanti dal bilancio della società;
- l’art. 2353 c.c., in tema di azioni di godimento;
- gli artt. da 2447-bis a 2447-decies c.c., ossia la disciplina in tema di patrimoni destinati a uno specifico affare.

10 aprile 2019 / Edoardo MORINO

L’art. 375 del DLgs. 14/2019 ha introdotto il comma 2 dell’art. 2086 c.c., secondo cui l’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale. Questa disposizione è in vigore dal 16 marzo 2019, ai sensi dell’art. 389 comma 2 del DLgs. 14/2019, che individua le norme già applicabili, a differenza della formale decorrenza della piena operatività del “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza”, prevista, invece, per il 15 agosto 2020. Gli obblighi degli adeguati assetti aziendali, posti dall’art. 2086 comma 2 c.c., riguardano tutte le società, a prescindere dal fatto che siano di capitali o persone e dalle caratteristiche dimensionali. Tale norma non interessa, al contrario, l’imprenditore individuale, la cui disciplina – recata dall’art. 3 comma 1 del DLgs. 14/2019, e in vigore solo dal 15 agosto 2020 – impone il dovere, in capo a costui, di adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte. Relativamente ai profili operativi dell’obbligo posto a carico alla società, si dovrebbe ritenere che l’adeguatezza dell’assetto organizzativo sia perseguibile mediante l’implementazione di regole e procedure dirette ad assicurare la corretta attribuzione del potere decisionale, con riguardo alle capacità e responsabilità dei singoli soggetti. L’assetto amministrativo e contabile deve, invece, ritenersi adeguato se garantisce il raggiungimento di alcuni obiettivi minimi, quali, ad esempio: la rilevazione contabile tempestiva, completa e, pertanto, attendibile; la produzione di dati utili per l’assunzione delle decisioni gestionali, la salvaguardia del patrimonio aziendale e la redazione del bilancio d’esercizio. Conseguentemente, la suddetta adeguatezza degli assetti aziendali presuppone un approccio ordinato alla gestione, che richiede la sussistenza di alcune circostanze essenziali:
- l’organigramma per funzioni;
- i flussi informativi attendibili;
- l’analisi dei rischi, dei punti di forza e debolezza;
- un reporting periodico, con frequenza preferibilmente trimestrale, anche alla luce della scansione temporale imposta dagli strumenti di allerta (ex artt. 14 e 15 del DLgs. 14/2019) e dalle misure premiali (ai sensi degli artt. 24 e 25 del DLgs. 14/2019);
- la verifica dei margini consuntivi, suddivisi anche per divisione o business unit, e la corrispondente stima prospettica. Con peculiare riguardo all’analisi dei rischi, un utile supporto è fornito già dalla Relazione sulla gestione al bilancio d’esercizio, ove redatta, dalla quale deve risultare, tra l’altro, “una descrizione dei principali rischi e incertezze cui la società è esposta” (art. 2428 comma 1 c.c.). Nel caso di utilizzo di strumenti finanziari rilevanti per valutazione della situazione patrimoniale, finanziaria e reddituale della società, questo documento deve, inoltre, esporre (comma 6-bis):
- gli obiettivi e le politiche della società in materia di gestione del rischio finanziario, compresa la politica di copertura per ciascuna principale categoria di operazioni previste;
- l’esposizione della società al rischio di prezzo, credito, liquidità e variazione dei flussi finanziari. La capacità degli adeguati assetti aziendali di rilevare tempestivamente la crisi e la perdita di continuità aziendale presuppone, inoltre, lo sviluppo di un’efficiente attività di pianificazione e controllo. L’art. 2 del DLgs. 14/2019, formalmente in vigore dal 15 agosto 2020, ma costituente già un valido principio interpretativo, definisce, infatti, la crisi come lo stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore e che per l’impresa si manifesta con l’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici ad adempiere regolarmente le obbligazioni pianificate: il piano industriale e finanziario riveste, quindi, un ruolo centrale nell’individuazione della c.d. insolvenza prospettica. I criteri di accertamento di tale concetto di crisi sono ulteriormente precisati dall’art. 13 comma 1 del DLgs. 14/2019, che ricorre all’utilizzo di specifici indici idonei a fornire evidenza della sostenibilità dei debiti per almeno i sei mesi successivi e delle prospettive di continuità aziendale per l’esercizio in corso oppure, quando la durata residua del periodo amministrativo al momento della valutazione è inferiore a sei mesi, per i sei mesi seguenti. A questi fini, sono considerati indici significativi quelli che misurano la sostenibilità dell’indebitamento con i flussi di cassa che l’impresa è in grado di generare e l’adeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli di terzi.

10 aprile 2019 / Michele BANA