L’art. 59 del DLgs. 14/2019, in vigore dal 15 agosto 2020, stabilisce al comma 1 che ai creditori aderenti all’accordo di ristrutturazione dei debiti si applica l’art. 1239 c.c., secondo cui la remissione accordata al debitore principale libera i fideiussori, mentre quella concessa “a uno dei fideiussori non libera gli altri che per la parte del fideiussore liberato. Tuttavia se gli altri fideiussori hanno consentito la liberazione, essi rimangono obbligati per l’intero”. Si riscontra, quindi, una differenza – legata alle diverse caratteristiche dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, salvo il caso di quello ad efficacia estesa (art. 61 del DLgs. 14/2019) – rispetto al concordato preventivo, in cui tutti i creditori anteriori alla pubblicazione nel Registro delle imprese della domanda di accesso conservano impregiudicati i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso (artt. 184 comma 1 del RD 267/1942 e 117 comma 1 del DLgs. 14/2019). Il suddetto principio, delineato dal comma 1 dell’art. 59 del DLgs. 14/2019, è derogato, tuttavia, dal successivo comma 2, a norma del quale – nel caso in cui l’efficacia sia estesa ai creditori non aderenti (art. 61 del DLgs. 14/2019) – costoro conservano impregiudicati i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso, come accadeva nel concordato preventivo della legge fallimentare e continuerà a succedere in quello del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. L’art. 59 comma 3 del DLgs. 14/2019 precisa, invece, che gli accordi di ristrutturazione dei debiti della società hanno efficacia, salvo patto contrario, nei confronti dei soci illimitatamente responsabili, i quali, se hanno prestato garanzia, continuano a rispondere per tale diverso titolo, a meno che non sia diversamente previsto. Si tratta, pertanto, di novità assolute, sinora non previste dal RD 267/1942, con specifico riguardo all’accordo di ristrutturazione dei debiti. Diversamente, nel caso del concordato preventivo, gli effetti per i creditori, come anticipato, erano già espressamente previsti dall’art. 184 L. fall., e ora riproposti dall’art. 117 del DLgs. 14/2019, in vigore dal 15 agosto 2020: “Il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori alla pubblicazione nel Registro delle imprese della domanda di accesso. Tuttavia, essi conservano impregiudicati i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso. Salvo patto contrario, il concordato della società ha efficacia nei confronti dei soci illimitatamente responsabili”. Alla luce del combinato disposto delle suddette norme, sembrerebbe che l’art. 59 del DLgs. 14/2019 non si limiti a estendere l’efficacia dell’accordo di ristrutturazione dei debiti ai soci illimitatamente responsabili (comma 3), ma preveda – in forza del rinvio all’art. 1239 c.c. – anche la liberazione dei garanti (comma 2), salvo che per gli aderenti “coartati” negli accordi a efficacia estesa (art. 61 del DLgs. 14/2019), che conservano i loro diritti nei confronti dei garanti del debitore. In altri termini, emergerebbe per costoro un trattamento di favore nell’accordo di ristrutturazione dei debiti, rispetto al concordato preventivo, in cui tutti i creditori anteriori conservano i propri diritti nei confronti dei garanti del debitore (art. 117 del DLgs. 14/2019). [CATENACCIO] L’art. 64 del DLgs. 14/2019 stabilisce, inoltre, che dalla data del deposito della domanda per l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti (artt. 57, 60 e 61 del DLgs. 14/2019), ovvero dalla richiesta di misure cautelari e protettive ai sensi dell’art. 54 del DLgs. 14/2019 relative a una proposta di accordo di ristrutturazione dei debiti, e sino all’omologazione, non si applicano gli artt. 2446 commi 2 e 3, 2447, 2482-bis commi 4, 5 e 6, e 2482-ter c.c. Per il medesimo periodo, non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale (artt. 2484 comma 1 n. 4) e 2545-duodecies c.c.). Rimane ferma, per il periodo anteriore al predetto deposito della domanda e della richiesta di misure cautelari e protettive, l’applicazione dell’art. 2486 c.c., secondo cui, al verificarsi di una causa di scioglimento e sino alla consegna ai liquidatori di cui all’art. 2487-bis c.c., gli amministratori conservano il potere di gestire la società, ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale. Nel caso di atti od omissioni compiuti in violazione di tale precetto, gli amministratori sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla società, ai soci, ai creditori sociali e ai terzi.

19 giugno 2019 / Michele BANA

Le Sezioni Unite della Cassazione, nella sentenza n. 16335, depositata ieri, forniscono importanti delucidazioni sui commi 8 e 9 dell’art. 50 del DLgs. 267/2000 (Testo unico degli enti locali o TUEL), ai sensi dei quali, sulla base degli indirizzi stabiliti dal consiglio, il sindaco e il presidente della Provincia provvedono alla nomina, alla designazione e alla revoca dei rappresentanti del Comune e della Provincia presso enti, aziende e istituzioni. Tutte le nomine e le designazioni debbono essere effettuate entro 45 giorni dall’insediamento ovvero entro i termini di scadenza del precedente incarico. In mancanza, il Comitato regionale di controllo adotta i provvedimenti sostitutivi. Si precisa, innanzitutto, come il potere attribuito al sindaco dalle ricordate disposizioni non sia limitato alle ipotesi in cui le aziende risultino soggette al controllo analogo dell’ente territoriale; circostanza che rende irrilevante stabilire se ci si trovi o meno di fronte ad una società in house. In materia di società a partecipazione pubblica, inoltre, il confine tra giurisdizione del giudice amministrativo e giurisdizione del giudice ordinario deve essere tracciato attribuendo al primo le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti unilaterali di natura autoritativa – preliminari rispetto alle successive deliberazioni societarie – con i quali l’ente pubblico delibera di costituire la società o di parteciparvi o di procedere ad un atto modificativo o estintivo della stessa o di interferire, nei casi previsti dalla legge, nella vita della medesima, ed al secondo quelle aventi ad oggetto gli atti societari “a valle” della scelta di fondo dell’utilizzazione del modello societario, aventi ad oggetto l’attività della compagine societaria partecipata con cui l’ente esercita le facoltà proprie del socio; vi rientrano quelle volte ad accertare l’intera gamma delle patologie e delle inefficacie negoziali inerenti la struttura del contratto sociale, ancorché ad essa estranee e/o sopravvenute e derivanti da irregolarità-illegittimità della procedura amministrativa a monte (cfr. Cass. SS.UU. nn. 30167/2011 e 24591/2016). Ne consegue che il giudizio sulla legittimità dell’atto emesso dal sindaco, ai sensi dell’art. 50 commi 8 e 9 del DLgs. 267/2000, di revoca degli amministratori di una società partecipata dal Comune, deve essere devoluto alla giurisdizione del giudice ordinario. Il provvedimento, infatti, attiene pur sempre ad una situazione giuridica successiva alla costituzione della società, e, essendo idoneo ad incidere internamente sulla struttura societaria, va ritenuto espressione di una potestà di diritto privato ascrivibile all’ente pubblico/socio, che il sindaco esercita in conformità degli indirizzi, di natura politico-amministrativa, stabiliti dal consiglio comunale. La connotazione societaria “interna” di tale atto conduce a interpretare i richiamati commi 8 e 9 dell’art. 50 del DLgs. 267/2000 quali norme etero-integrative dell’art. 2449 c.c. che, nei limiti temporali previsti, consentono all’ente pubblico, in deroga alla previsione statutaria di durata minima dell’incarico, di revocare i componenti dell’organo di gestione in precedenza nominati. Si ritiene, infine, che tali previsioni normative integrino ex se una giusta causa oggettiva di revoca degli amministratori, con conseguente esclusione del diritto al risarcimento dei danni. Depone in tal senso, la necessità di connotare di propria e autonoma rilevanza le norme di cui si discute. Queste, infatti, risulterebbero inutili qualora anche la potestà del sindaco di revoca e di nomina degli amministratori, da esercitare entro il breve termine di 45 giorni dall’insediamento, dovesse essere sorretta da una motivazione atta a giustificarla. Da un lato, infatti, in caso di inadempimento, o di inesatto adempimento, degli amministratori al mandato loro conferito, il provvedimento di revoca potrebbe parimenti essere adottato dal Comune/socio, secondo le previste regole statutarie e assembleari, prima dell’ordinaria scadenza dell’incarico; dall’altro, non è seriamente ipotizzabile che, nel brevissimo arco temporale a disposizione del sindaco, questi sia in grado non solo di verificare la professionalità tecnica degli amministratori in carica, ma persino di prevederne la futura incapacità gestionale. Il Comune procede alla nomina degli amministratori di una società controllata sulla base di un rapporto di natura fiduciaria, fondato su un intuitus personae funzionale a conformare le scelte imprenditoriali all’indirizzo politico espresso dall’ente ed a perseguire gli obiettivi di gestione della partecipata che l’amministrazione comunale si propone di raggiungere. Quando, a seguito di nuove elezioni, il quadro politico-amministrativo cambia, il rapporto fiduciario viene necessariamente meno. Il legislatore, quindi, con le norme in questione si è fatto carico della necessità della nuova amministrazione di poter contare sull’immediata disponibilità di soggetti che si rendano interpreti delle sue nuove linee di indirizzo e delle diverse finalità della gestione, senza dover sottostare ai tempi lunghi occorrenti per verificare se gli amministratori in carica, “eredità” del precedente governo cittadino, siano in grado di corrispondere a tali mutate esigenze.

19 giugno 2019 / Maurizio MEOLI

L’efficacia esecutiva del titolo formatosi contro la sola associazione non riconosciuta in un giudizio di cognizione nel quale il creditore non abbia evocato, in proprio, anche l’eventuale soggetto responsabile in via solidale con l’associazione ai sensi dell’art. 38 c.c., al fine di ottenere l’accertamento della sua responsabilità solidale e la sua condanna, unitamente a quella dell’ente stesso, non si estende automaticamente nei confronti di tale soggetto. È questo il principio di diritto sancito dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 12714/2019 in relazione a quanto dispone, per le associazioni non riconosciute, il succitato art. 38 c.c., secondo cui:
- per le obbligazioni assunte dalle persone che rappresentano l’associazione, i terzi possono far valere i loro diritti sul fondo comune;
- delle obbligazioni stesse rispondono anche personalmente e solidalmente le persone che hanno agito in nome e per conto dell’associazione. La Cassazione ricorda, innanzi tutto, che la responsabilità personale e solidale prevista dall’art. 38 c.c.:
- non è collegata alla mera titolarità della rappresentanza dell’associazione, bensì all’attività negoziale concretamente svolta per conto dell’ente e risoltasi nella creazione di rapporti obbligatori fra questo e i terzi, con la conseguenza che chi invoca in giudizio tale responsabilità è gravato dall’onere di provare la concreta attività svolta in nome e nell’interesse dell’associazione, non essendo sufficiente la prova in ordine alla carica rivestita all’interno dell’ente (cfr. Cass. n. 8752/2017);
- non concerne neppure in parte un debito proprio dell’associato, ma ha carattere accessorio rispetto alla responsabilità primaria dell’associazione, con la conseguenza che l’obbligazione, avente natura solidale, di colui che abbia agito in nome e per conto dell’ente è inquadrabile fra quelle di garanzia “ex lege”, assimilabili alla fideiussione, ed è disposta a tutela dei terzi, che possono ignorare la consistenza economica del fondo comune e fare affidamento sulla solvibilità di chi ha negoziato con loro (cfr. Cass. n. 21066/2016 e Cass. n. 29733/2011). In virtù della distinzione soggettiva tra l’ente e i suoi organi, nonché in considerazione dei presupposti dell’eventuale responsabilità accessoria di tali organi, il titolo esecutivo ottenuto nei confronti dell’associazione non riconosciuta non può consentire al creditore di procedere ad esecuzione forzata direttamente nei confronti dei soggetti che si assumano solidalmente obbligati con l’ente. In altre parole, l’efficacia del titolo esecutivo ottenuto nei confronti dell’associazione non si estende automaticamente ai rappresentanti di quest’ultima. Per ottenere un titolo esecutivo efficace anche nei confronti del rappresentante dell’associazione occorre, dunque, accertare, in un giudizio di cognizione, che tale soggetto ha concretamente agito in nome e per conto dell’ente nella costituzione dello specifico rapporto obbligatorio fatto valere in giudizio. La Cassazione osserva come la fattispecie disciplinata dall’art. 38 c.c. sia radicalmente differente dalla responsabilità prevista per i soci illimitatamente responsabili di società di persone, giacché la responsabilità personale del socio:
- riguarda tutti i debiti della società rappresentata e deriva dalla sua qualità di socio (restando peraltro contestabile mediante opposizione all’esecuzione);
- costituisce una responsabilità per obbligazione propria derivante direttamente dalla legge (tanto che il socio illitatamente responsabile di società di persone, in caso di fallimento della società, è automaticamente dichiarato fallito). Al contrario, nelle associazioni non riconosciute i legali rappresentanti (in particolare, il presidente) non rispondono dei debiti dell’ente in base alla loro qualità: ai sensi dell’art. 38 c.c., rispondono in solido con l’associazione solo coloro che abbiano agito in nome e per conto dell’ente nell’ambito del singolo e specifico rapporto obbligatorio fatto valere in giudizio. Di conseguenza, deve ritenersi che tale responsabilità:
- non riguardi tutti i debiti dell’ente;
- non costituisca un’obbligazione propria dei rappresentanti, ma un’obbligazione di garanzia per uno specifico debito altrui. La Cassazione conclude, quindi, che, per avvalersi della disposizione di cui all’art. 38 c.c., il creditore di un’associazione non riconosciuta dovrà convenire nel giudizio di cognizione diretto ad ottenere il titolo esecutivo, insieme all’associazione, il soggetto che pretende obbligato in solido con l’ente, chiedendo di accertare la sua responsabilità solidale. Il soggetto che si assume abbia agito in nome e per conto dell’associazione deve, cioè, essere convenuto in giudizio “in proprio”. Non è sufficiente che il medesimo soggetto sia eventualmente convenuto in giudizio solo nella sua “qualità” di legale rappresentante dell’ente.

19 giugno 2019 / Edoardo MORINO

Con la circolare n. 32/2019, l’Organismo degli agenti in attività finanziarie e mediatori creditizi (OAM) stabilisce i contributi per il rinnovo 2019 dei compro oro iscritti al Registro e lascia inalterati gli importi di prima iscrizione fissati dalla circolare n. 30/2018. Si ricorda che, ai sensi dell’art. 3 del DLgs. 92/2017, l’OAM gestisce il Registro degli operatori compro oro nel rispetto delle modalità e dei termini sanciti dal decreto del Ministero dell’Economia e delle finanze del 14 maggio 2018. L’art. 5 del DM dispone l’entità dei contributi destinati alla copertura dei costi di istituzione, sviluppo e gestione del Registro. Il Ministero, a tal proposito, indica che il contributo deve tener conto della natura giuridica e della complessità organizzativa dell’operatore, desumibile da elementi quali il numero di sedi operative, il numero dei preposti e l’esclusività o la secondarietà dell’attività di compro oro esercitata. Il MEF chiarisce inoltre che, al fine di contenere gli oneri a carico degli operatori compro oro, l’OAM, in funzione del numero degli iscritti e in misura proporzionale alla loro dimensione, può determinare, in capo a ciascuno, un contributo per la prima iscrizione nel registro e un contributo di iscrizione per ogni annualità successiva alla prima. Tanto è fondato sull’impostazione delle funzioni e compiti istituzionali dell’organismo il quale, agendo come organo di natura privatistica, svolge funzioni pubbliche che gli sono assegnate per mezzo di leggi dello Stato; pertanto, le somme riscosse a titolo di contributo sono destinate a coprire i costi di istituzione, sviluppo e gestione del registro. Come anticipato, con la circolare n. 32/2019 l’OAM ha quindi fissato il contributo per il 2019 confermando i criteri di determinazione, ossia: quota fissa, differenziata in funzione dell’importanza dell’attività di compro oro, esercitata in modo prevalente o secondaria, e della natura giuridica dell’operatore; quota variabile legata al numero di sedi operative. Gli importi per il rinnovo dell’iscrizione per il 2019 sono esattamente la metà delle somme richieste per l’iscrizione, ovvero:
- per gli esercenti l’attività di compro oro in modo prevalente: il contributo fisso di 115 euro per le persone giuridiche e di 60 per le imprese individuali; il contributo variabile, invece, è il medesimo per entrambi, ovvero pari a 35 euro per ogni sede operativa comunicata;
- per gli esercenti l’attività di compro oro in modo secondario: il contributo fisso di 105 euro per le persone giuridiche e 50 euro per le imprese individuali; il contributo variabile per tutti è pari a 35 euro. Tali quote, riporta la circolare n. 32/2019, sono relative al periodo di iscrizione 1° luglio-31 dicembre 2019, riconoscendo in tal modo una sorta di risconto attivo nel contributo di iscrizione versato nel 2018. [CATENACCIO] I contributi per gli operatori compro oro che vorranno iscriversi nel 2019 sono quelli indicati nella circolare dell’OAM n. 30/2018 corrispondenti al doppio degli importi versati per i rinnovi. Ciò è giustificato da una questione di equità legata alla distribuzione dei costi fissi di impianto del Registro degli operatori compro oro. Il versamento del contributo deve essere effettuato tra il 15 luglio e il 30 settembre di quest’anno. Eccezione all’obbligo di versamento del rinnovo è rappresentato dagli iscritti all’OAM al 31 dicembre 2018 che, alla data del 30 giugno 2019, abbiano presentato domanda di cancellazione. Analogamente, chi, alla medesima data, abbia presentato istanza di chiusura di unità locale, non dovrà corrispondere il contributo variabile corrispondente allo stesso punto vendita cancellato. Al contrario, a prescindere del versamento del contributo di rinnovo 2019, l’operatore che apra nuove sedi operative, o che solo le trasferisca (tranne che non sia l’unica sede operativa), dovrà comunicare la variazione e versare le quote variabili di cui alla circolare n. 30/2018, ossia 70 euro. Le variazioni di inversione attività compro oro, da secondaria in attività prevalente, imporrà il versamento della differenza di 20 euro; l’inversione contraria non darà diritto al rimborso. Il contributo per gli anni successivi al 2019 sarà determinato dall’Organismo anche in ragione del numero complessivo degli iscritti e in misura proporzionale alla loro dimensione. Le modalità di versamento sono rimaste invariate nel codice IBAN e nell’intestazione, tranne che ovviamente nella causale in cui, tassativamente, dovrà essere indicato il nominativo e il codice fiscale del soggetto a favore del quale il contributo è versato.

19 giugno 2019 / Nunzio RAGNO e Giuseppe QUARTICELLI

In tema di bancarotta fraudolenta documentale, l’esistenza dell’elemento soggettivo non può essere desunto dal solo fatto che lo stato delle scritture contabili sia tale da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari (art. 216 comma 1 n. 2 del RD 267/1942); tanto più quando l’omissione è contenuta in limiti temporali piuttosto ristretti, poiché in detta ipotesi è necessario chiarire la ragione e gli elementi sulla base dei quali l’imputato abbia avuto coscienza e volontà di realizzare detta oggettiva impossibilità e non, invece, di trascurare semplicemente la regolare tenuta delle scritture, senza valutare le conseguenze di tale condotta. In quest’ultimo caso, infatti, sarà integrato l’atteggiamento psicologico del diverso e meno grave reato di bancarotta semplice di cui all’art. 217 comma 2 del RD 267/1942. Tale precisazione emerge dalle motivazioni della sentenza n. 26613 della Corte di Cassazione, depositata ieri. Nel caso concreto affrontato da tale pronuncia, l’amministratore di diritto di una società fallita aveva consegnato al curatore una serie di scritture contabili (libro soci, libro assemblee, libri inventari, libro cespiti, libro giornale, schede contabili, registro IVA vendite e acquisti), che, tuttavia, non concernevano l’intera vita sociale dell’ente, essendo carente la documentazione degli ultimi anni prima della dichiarazione di fallimento. Lo stesso amministratore era, tra l’altro, stato assolto, in primo grado, dal reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, originariamente contestato per la dissipazione di 4,5 milioni di euro. La questione centrale su cui si sofferma la Cassazione attiene all’elemento soggettivo della bancarotta documentale e al confine con la bancarotta semplice. Il citato art. 216 comma 1 n. 2 prevede, infatti, due fattispecie alternative, quella di sottrazione o distruzione dei libri e delle altre scritture contabili, che richiede il dolo specifico, e quella di tenuta della contabilità in modo da rendere impossibile la ricostruzione del movimento degli affari e del patrimonio della fallita, che richiede il dolo generico. Per cui, accertata la responsabilità in ordine alla tenuta della contabilità in modo da rendere impossibile la ricostruzione del movimento degli affari e del patrimonio della fallita – che richiede il solo dolo generico – diviene superfluo accertare il dolo specifico richiesto per la condotta di sottrazione o distruzione dei libri e delle altre scritture contabili, anch’essa contestata (Cass. n. 43977/2017). Escluso che nel procedimento in esame fosse contestata la fattispecie a dolo specifico di sottrazione od occultamento, i giudici di legittimità rammentano che la condotta di tenuta irregolare o incompleta delle scritture contabili può rilevare sia come bancarotta fraudolenta, allorquando sia funzionale a rendere impossibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari, sia come bancarotta semplice (Cass. n. 2900/2019). La bancarotta semplice e quella fraudolenta documentale si distinguono proprio in relazione al diverso atteggiarsi dell’elemento soggettivo, che, ai fini dell’integrazione della fattispecie di cui all’art. 217 comma 2 del RD 267/1942, può essere indifferentemente costituito dal dolo o dalla colpa, ravvisabili quando l’agente ometta, con coscienza e volontà o per semplice negligenza, di tenere le scritture contabili; mentre per la bancarotta fraudolenta documentale, l’elemento psicologico deve essere individuato esclusivamente nel dolo generico, costituito dalla coscienza e volontà dell’irregolare tenuta delle scritture, con la consapevolezza che ciò renda impossibile la ricostruzione delle vicende del patrimonio dell’imprenditore. Per quanto attiene, invece, all’elemento materiale del reato, la bancarotta fraudolenta documentale riguarda tutti i libri e le scritture contabili genericamente intesi, ancorché non obbligatori, e si richiede, inoltre, il requisito dell’impedimento della ricostruzione del volume d’affari o del patrimonio del fallito, elemento, invece, estraneo al fatto tipico della bancarotta semplice. [CATENACCIO] Dal punto di vista dell’accertamento della responsabilità dell’imprenditore o dell’amministratore, dunque, la motivazione concernente la sussistenza degli indici di fraudolenza della condotta di tenuta irregolare delle scritture contabili deve essere particolarmente rigorosa, in quanto la consapevolezza di rendere impossibile la ricostruzione patrimoniale e finanziaria della società fallita di per sé celerebbe, sul piano pratico, lo scopo di danneggiare i creditori (animus nocendi) o di procurarsi un vantaggio (animus lucrandi), essendo sovente funzionale alla dissimulazione o all’occultamento di atti depauperativi del patrimonio sociale.

18 giugno 2019 / Maria Francesca ARTUSI