Le relazioni fra pegno e revocatoria fallimentare sono diverse a seconda che tale diritto sia qualificato come “regolare”, ovvero come “irregolare”. Il secondo tipo si caratterizza per il fatto che oggetto del pegno è “un bene … considerato fungibile per natura o per il quale sia stata conferita al creditore la facoltà di disposizione. Con la conseguenza che la proprietà del bene dato in pegno, invece di rimanere, come di regola, in capo al datore del pegno, passa immediatamente al creditore pignoratizio” (Cass. n. 16618/2016). Il passaggio della proprietà dei beni o diritti costituiti in garanzia al creditore genera la conseguenza che il loro realizzo prima del fallimento non è soggetto a revocatoria. In caso, ad esempio, di pegno su titoli di credito, se il debitore non adempie, il creditore pignoratizio soddisfa le proprie ragioni non mediante la vendita del titolo e l’incasso della liquidità così ottenuta, ma conservando la titolarità del titolo medesimo e sostituendo, quindi, il diritto di credito verso il debitore con quello incluso nel titolo. In materia di pegno regolare si contrappongono due interpretazioni della giurisprudenza di legittimità. La prima (più risalente: Cass. nn. 18439/2004 e 26898/2008) ritiene che l’operazione ora prospettata non sia revocabile in sede fallimentare, in quanto altrimenti la revocatoria del pagamento ricevuto dalla banca produrrebbe l’effetto di una indiretta revoca della garanzia. In base a una seconda linea interpretativa, invece, il pagamento in parola sarebbe revocabile, in quanto la lesione della par condicio si consuma già con l’uscita del bene costituito in pegno dal patrimonio del debitore, non potendosi escludere da ciò una lesione dei diritti di altri creditori, come si realizzerebbe, ad esempio, per il fatto che il ricavo della vendita non contribuisce al sostenimento dei costi di procedura (Cass. nn. 4785/2010, 16565/2018, 17358/2016). Sulla scia di questa posizione, la giurisprudenza di legittimità ha anche affermato, in una fattispecie in cui il creditore pignoratizio era stato condannato a restituire l’importo ricavato dall’escussione della garanzia, che questi avrebbe sì diritto ad insinuarsi al passivo, ma solo come chirografo, posto che il diritto di credito d cui all’art. 70 comma 2 del RD 267/42 non è “quello originario, ma un credito nuovo che nasce dall’effettiva restituzione e trova fonte direttamente nella legge” (Cass. 24627/2018). Si tratta di una differenza di vedute così netta tra i due orientamenti che la stessa Corte, in un recentissimo arresto (Cass. n. 8923/2021) ha chiesto la remissione della questione alle Sezioni Unite. In particolare, la Cassazione ha rilevato che, essendo il pegno regolare consolidato opponibile alla massa fallimentare, una volta che questa sia stata reintegrata mediante la revocatoria (relativa, a ben vedere, più al procedimento satisfattivo del creditore pignoratizio che all’incasso da questi conseguito), la degradazione a chirografo del credito (già) assistito da privilegio speciale rappresenterebbe essa stessa una lesione della par condicio creditorum. Detta degradazione, inoltre, non sarebbe priva di una connotazione sanzionatoria, estranea alla ratio della revocatoria fallimentare che è precipuamente quella di “attrarre la soddisfazione del credito garantito in sede concorsuale, ai fini della sua compiuta graduazione rispetto a tutti i restanti crediti, sia concorsuali che prededucibili, secondo i criteri stabiliti dagli artt. 111, 111-bis, 111-ter, 111-quater e 112” del RD 267/42. La disciplina del pegno indubbiamente assume un rilievo significativo nella prassi, anche se gli intermediari finanziari da tempo possono godere della disciplina di favore di cui al DLgs 170/2004 in materia di garanzie finanziarie, estesa, peraltro, anche ai crediti derivanti da attività finanziarie dal DLgs 48/2011, provvedimento con cui è stata recepita la direttiva 2009/44 Ce sui sistemi di pagamento. L’art. 4 del DLgs 170/2004, si ricorda, rende opponibile al fallimento l’escussione delle garanzie ivi disciplinate, a cui vengono, di fatto, equiparati i pegni irregolari. A queste fattispecie si affiancano altri limitati casi in cui la legge espressamente consente la soddisfazione del creditore fuori dal concorso. Essi sono rappresentati dalle operazioni di cui all’art. 67 comma 3 lett. d) del RD 267/42, dalla disciplina della compensazione ex art. 56 del RD 267/42, dal pegno non possessorio di cui all’art. 1 del DL 59/2016 e dai pagamenti ex art. 39 del TUB dei mutui fondiari. Sembra trattarsi di un numero chiuso di eccezioni originate da motivazioni talmente particolari da lasciar supporre che il dibattito giurisprudenziale potrebbe ragionevolmente concludersi con la conferma della revocabilità del pagamento ottenuto dal creditore in seguito all’escussione ante fallimento del pegno regolare, consentendo, allo stesso tempo, che il credito insinuato nel passivo, ex art. 70 comma 2 del RD 267/42, abbia natura privilegiata, così da superare l’interpretazione “sanzionatoria” della degradazione a chirografo del credito stesso.

8 maggio 2021 / Marco PEZZETTA

Nell’ambito di una procedura di concordato liquidatorio, l’immobile oggetto di un contratto preliminare, al quale non sia seguita la stipula del definitivo ed il conseguente effetto traslativo del bene, non può rientrare nell’attivo concordatario disponibile dal promissario acquirente. Non può essere inclusa nell’attivo, inoltre, una posta contabile corrispondente all’esatto valore del bene indicato in contratto. Il cespite non fa parte del patrimonio del promissario acquirente, così che anche la sua consistenza economica non può includersi nell’attivo, prescindendo dal definitivo di vendita. Alle predette conclusioni è giunta, di recente, la Cassazione del 26 aprile 2021 n. 10982. Per effetto della stipula di un contratto preliminare di compravendita, infatti, sorge in capo ai contraenti l’obbligo di concludere il contratto definitivo, mentre l’efficacia (reale) traslativa della proprietà del bene è da ascriversi unicamente alla stipula del definitivo (o alla sentenza ex art. 2932 c.c. che produce gli effetti del contratto non concluso in caso di inadempimento). In ragione dell’efficacia soltanto obbligatoria del preliminare e della sua inidoneità a determinare il trasferimento del diritto, dunque, non è possibile includere il bene oggetto del preliminare nell’attivo concordatario. Per le stesse ragioni, secondo i giudici, non è possibile includere nell’attivo (non già l’immobile in sé, bensì) una posta corrispondente all’esatto valore del bene indicato in contratto: in primo luogo, l’indagine circa il valore economico non può refluire nella surrettizia inclusione del prezzo di vendita tra gli elementi positivi del fabbisogno concordatario, posto che il cespite non fa parte del patrimonio del promissario acquirente. In secondo luogo, non possono trarsi indicazioni circa il valore contabile da attribuire al preliminare dalla diversa fattispecie della vendita con riserva della proprietà (art. 1523 c.c.): in quest’ultimo contratto, il pagamento dell’ultima rata del prezzo determina automaticamente il trasferimento della proprietà del bene; nel contratto preliminare, invece, il trasferimento del diritto dipende dal compimento di una ulteriore attività negoziale (o dall’esperimento dell’azione ex art. 2932 c.c.) e non già soltanto dall’adempimento dell’obbligo di pagare il prezzo. Nella vendita con riserva di proprietà, peraltro, la consistenza economica del contratto è di agevole individuazione, tenuto conto da un lato del valore del bene, dall’altro delle rate residue ancora da versare. Per contro, il preliminare si contrassegna per i profili di incertezza circa il conseguimento del bene, già da un punto di vista economico, in quanto l’effetto traslativo è rimesso all’attività negoziale di entrambi i contraenti, ovvero al passaggio in giudicato della sentenza ex art. 2932 c.c. Inoltre, il promissario acquirente risulta esposto al rischio di una successiva (ulteriore) alienazione del bene a terzi da parte del promittente venditore (residuando in questa ipotesi la mera tutela risarcitoria) e anche l’efficacia prenotativa assicurata dalla trascrizione del preliminare ex art. 2645-bis c.c. ha un limite temporale massimo di tre anni, perdendo efficacia qualora non intervenga entro tale termine la trascrizione del definitivo. Il preliminare non può essere annoverato, quindi, alla stregua di un’utilità economica attuale o di breve prospettiva, idonea a supportare l’attività liquidatoria del piano concordatario, ciò che di fatto ne preclude la fattibilità. Sul tema, i giudici ricordano anche la posizione assunta dalla Cassazione n. 16299/2018, che ha escluso dall’attivo concordatario del debitore un immobile oggetto di una procedente alienazione (e di cui, pertanto, era stata trasferita la titolarità), ma rispetto al quale l’alienante intendeva recuperare il bene, previa risoluzione del contratto di vendita per inadempimento, da mancato pagamento del prezzo, dell’acquirente. La verifica dell’appartenenza dell’immobile alla società proponente, peraltro, rientra nei limiti del controllo della fattibilità giuridica della proposta. Attese le argomentazioni della Suprema Corte n. 10982/2021, non sembrano esservi ostacoli nel ritenere che la medesima soluzione trovi applicazione anche alle ipotesi di preliminare “ad effetti anticipati”, restando esclusa, invece, per il preliminare “improprio”, che ricorre quando le parti abbiano convenuto gli effetti finali immediati, obbligandosi solo alla successiva stipula dell’atto pubblico. In senso critico si rileva, tuttavia, che il preliminare, pur non avendo effetti reali, garantisce alla parte adempiente il diritto al trasferimento del bene ex art. 2932 c.c. o, se questo è stato alienato ad un terzo, il diritto al risarcimento del danno corrispondente al valore della prestazione oltre il danno subito per l’eventuale mancata stipula del definitivo. Tale posta costituirebbe un credito che potrebbe essere ceduto ex artt. 182 e 106 del RD 267/42.

7 maggio 2021 / Antonio NICOTRA e Cecilia PASQUALE

L’art. 87-bis comma 1 del RD 267/42 stabilisce che, in deroga a quanto previsto dagli artt. 52 e 103 del RD 267/42, “i beni mobili sui quali i terzi vantano diritti reali o personali chiaramente riconoscibili possono essere restituiti con decreto del giudice delegato, su istanza della parte interessata e con il consenso del curatore e del comitato dei creditori, anche provvisoriamente nominato”. Secondo la Cassazione n. 10833/2021, l’art. 87-bis cit. – come evidenziato nella Relazione illustrativa del DLgs. 5/2006 – tende ad “assecondare esigenze di certezza dei traffici commerciali e di semplificazione” con riguardo a diritti personali o reali dedotti dai terzi “chiaramente riconoscibili” e, nel prevedere una deroga alla regola generale dell’obbligatorietà del procedimento relativo alle domande di restituzione e di rivendica, disciplinato dall’art. 103 del RD 267/42, ha il fine di agevolare la restituzione dei beni a questi ultimi in sede di inventariazione. L’espressione “chiaramente riconoscibili” deve essere intesa, come sottolineato dalla dottrina, nel senso che il diritto sui beni deve essere incontestato ed oggettivamente non contestabile, vale a dire certo al di là di ogni ragionevole dubbio, senza necessità di particolari verifiche. Ciò spiega anche la ragione per la quale il legislatore abbia previsto, al primo comma dell’articolo, che, una volta presentata l’istanza da parte del terzo, venga acquisito il consenso – il parere favorevole – del curatore e del comitato dei creditori (anche “provvisoriamente nominato”), in assenza del quale la restituzione non potrà essere disposta, ma che, viceversa, se reso in termini positivi, non potrà ritenersi vincolante per il giudice delegato. La procedura semplificata di restituzione può ritenersi praticabile solo allorquando il diritto reale o di godimento sul bene sia agevolmente riconducibile al richiedente sulla base di una prova evidente e sia riconosciuto dal curatore e dal comitato dei creditori. Il consenso del curatore e del comitato dei creditori rappresenta un elemento costitutivo di tale procedura, rispetto al quale il giudice delegato non opera un sindacato e/o un apprezzamento valutativo (Trib. Foggia 3 marzo 2015). Qualora tali soggetti non prestino il loro consenso alla restituzione o il giudice delegato ritenga che il diritto sui beni non sia facilmente riconoscibile, il terzo richiedente dovrà attivare il procedimento previsto dall’art. 103 del RD 267/42 con le conseguenze che ne derivano sul piano degli accertamenti probatori (art. 621 c.p.c.). Peraltro, il dissenso alla restituzione può evincersi (presunzione iuris et de iure) anche dal contegno del curatore, che procede all’inventariazione del bene e alla sua presa in consegna (comportamento incompatibile con una volontà restitutoria del bene; cfr. Trib. Lucca 14 dicembre 2011 n. 2). Si afferma, d’altra parte, come l’eventuale (successivo) mutamento di valutazione giustificherebbero comunque la possibilità per il terzo di presentare una domanda ultratardiva (art. 101 ultimo comma del RD 267/42). In assenza dei presupposti ex lege, il terzo è, quindi, tenuto a presentare l’istanza di rivendicazione o restituzione ex artt. 92 ss. e 103 del RD 267/42. [CATENACCIO] Il provvedimento di rigetto reso ai sensi dell’art. 87-bis cit. non preclude all’istante, secondo la Cassazione n. 10833/2021, di ottenere la medesima tutela in sede di verifica del passivo, tramite la domanda di cui all’art. 103 del RD 267/42; pertanto il rigetto non ha attitudine ad acquistare efficacia di giudicato (endofallimentare) in ordine all’insussistenza del diritto reale o personale sui beni di cui chiede la restituzione. Tale provvedimento non ha natura decisoria né definitiva. Alla medesima conclusione deve giungersi, peraltro, anche nell’ipotesi in cui l’istanza ex art. 87-bis venga accolta, atteso che proprio le caratteristiche strutturali del procedimento semplificato (necessità del consenso del curatore e del comitato dei creditori; chiara riconoscibilità del diritto alle restituzioni; deroga espressa al regime probatorio ordinario per l’accertamento del diritto; semplificazione delle forme) depongono nel senso di far ritenere il provvedimento assimilabile a quelli cautelari di cui all’art. 669-octies comma 6 c.p.c., i quali, benché volti ad un accertamento provvisorio dei diritti controversi e privi di attitudine al giudicato, sono idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito.

6 maggio 2021 / Antonio NICOTRA

Recentemente, la Cassazione, con l’ordinanza n. 11161/2021, è tornata sul tema della compatibilità tra la posizione di socio/amministratore e quella di lavoratore subordinato di una società di capitali. Si è, in primo luogo, ribadito come la qualità di amministratore di una società di capitali sia compatibile con la qualifica di lavoratore subordinato della stessa, ove sia accertato, in concreto, lo svolgimento di mansioni diverse da quelle proprie della carica sociale rivestita, con l’assoggettamento a effettivo potere di supremazia gerarchica e disciplinare (cfr. Cass. n. 9368/1996). Pertanto, potendo in astratto coesistere nella stessa persona la posizione di socio di una società e quella di lavoratore subordinato della medesima, pure un socio, componente del CdA di una società, può essere legato a quest’ultima da un rapporto di lavoro subordinato, purché, appunto, risulti in concreto assoggettato a un potere di direzione, controllo e disciplinare esercitato dagli altri componenti dell’organo cui egli appartiene; in mancanza di siffatto assoggettamento, anche l’osservanza di un determinato orario di lavoro e la percezione di una regolare retribuzione non sono sufficienti da sole a far ritenere la sussistenza del rapporto di lavoro subordinato (cfr. Cass. n. 1316/1985). Più in particolare, il rapporto organico che lega il socio amministratore a una società di capitali non esclude la configurabilità di un rapporto di lavoro subordinato a contenuto dirigenziale tra il primo e la seconda (cfr. Cass. n. 12283/1998). Solo nel caso di amministratore unico di società di capitali datrice di lavoro, quindi, non è configurabile il vincolo di subordinazione, perché mancherebbe la soggezione del prestatore a un potere sovraordinato di controllo e disciplina, escluso dall’immedesimazione in unico soggetto della veste di esecutore della volontà sociale e di quella di unico organo competente ad esprimerla (cfr. Cass. n. 5352/1998). Si è anche ricordato come la Cassazione n. 7465/2002 abbia addirittura stabilito che la qualità di socio e amministratore di una società di capitali composta da due soli soci, entrambi amministratori, sia compatibile con la qualifica di lavoratore subordinato, anche a livello dirigenziale, ove il vincolo della subordinazione risulti da un concreto assoggettamento del socio-dirigente alle direttive e al controllo dell’organo collegiale amministrativo formato dai medesimi due soci. Rispetto a tali indicazioni, peraltro, appare opportuno puntualizzare un profilo attinente all’ipotesi in cui ci si trovi in presenza di un amministratore delegato dipendente della società. In tal caso, infatti, l’astratta compatibilità tra status di lavoratore subordinato e quello di amministratore delegato viene meno in caso di delega generale con facoltà di agire senza il consenso del consiglio di amministrazione (cfr. Cass. n. 18414/2013). In quest’ultima ipotesi, secondo il messaggio l’INPS n. 3359/2019, neanche i controlli di legittimità sostanziale riservati al Collegio sindacale potrebbero far pensare all’eterodirezione necessaria a configurare un rapporto di lavoro subordinato. Diversamente, l’attribuzione da parte del consiglio di amministrazione del solo potere di rappresentanza ovvero di specifiche e limitate deleghe all’amministratore non è ostativo, in linea generale, all’instaurazione di genuini rapporti di lavoro subordinato. La recente decisione della Cassazione evidenzia, altresì, che, così come non sussiste alcuna incompatibilità di principio tra la qualità di componente (non unico) dell’organo di gestione e quella di lavoratore subordinato alle dipendenze della società, allo stesso modo non vi sono ostacoli alla configurabilità di un siffatto rapporto fra la società e il socio titolare della maggioranza del capitale sociale. Ciò neppure quando la percentuale del capitale detenuto corrisponda a quella minima prevista per la validità delle deliberazioni dell’assemblea, attesa la sostanziale estraneità dell’organo assembleare all’esercizio del potere gestorio; ferma restando, comunque, la non configurabilità di un rapporto di lavoro con la società quando il socio (a prescindere dalla percentuale di capitale posseduto e dalla formale investitura a componente dell’organo amministrativo) abbia di fatto assunto, nell’ambito della società, l’effettiva ed esclusiva titolarità dei poteri di gestione (cfr. Cass. n. 21759/2004). La qualità di socio, anche “maggioritario”, di una società di capitali, quindi, non è, di per sé, di ostacolo alla sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra socio e società, allorché possa in concreto ravvisarsi il vincolo di subordinazione, almeno potenziale, tra il socio medesimo e l’organo societario preposto all’amministrazione. Vincolo che, in generale, è da escludere unicamente nelle ipotesi di socio “amministratore unico” o di socio “unico azionista” o di “socio sovrano”, per tale intendendosi quel soggetto che abbia ridotto a suo strumento la società usandone come di cosa propria (cfr. Cass. n. 4586/1987; sul tema si veda anche il già citato messaggio INPS n. 3359/2019).

5 maggio 2021 / Maurizio MEOLI

Il Tribunale di Mantova 8 aprile 2021 ha enunciato alcuni principi relativi alla liquidazione del patrimonio del sovraindebitato, osservando, in primo luogo, che nella procedura liquidatoria, nonostante il silenzio normativo, il pagamento non integrale dei creditori privilegiati presuppone l’attestazione dell’OCC di cui all’art. 7 della L. 3/2012. L’accordo di composizione della crisi e il piano del consumatore possono prevedere (art. 7 comma 1 secondo periodo della L. 3/2012) un pagamento non integrale dei crediti muniti di privilegio, pegno o ipoteca, a condizione che ne sia assicurato il soddisfacimento in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o ai diritti sui quali insiste la causa di prelazione, come attestato dall’OCC. Il Tribunale lombardo ritiene che non vi siano ragioni per non applicare tale condizione alla liquidazione del patrimonio, alla luce di una lettura sistematica degli artt. 7 della L. 3/2012, 160 comma 2 e 182-ter comma 1 del RD 267/42 in ragione della quale emerge che la deroga alla regola generale (secondo cui i crediti privilegiati devono essere soddisfatti integralmente) trova giustificazione solo nell’ipotesi in cui venga attestato, nelle forme di legge, che il confronto con il valore di mercato realizzabile dalla liquidazione non arreca pregiudizio ai titolari di prelazione. Il decreto in commento si annota, inoltre, per avere disposto l’apertura della liquidazione per un sovraindebitamento “familiare” di due conviventi, incapaci di adempiere ai debiti contratti, l’uno, per la gestione di una sas (inattiva da tempo) in qualità di accomandatario, l’altro per la gestione dell’impresa individuale (cessata da oltre un anno). Il nuovo art. 7-bis della L. 3/2012, sotto la rubrica “Procedure familiari”, regola per i membri della stessa famiglia l’unitaria composizione della crisi quando gli stessi siano conviventi ovvero il sovraindebitamento abbia un’origine comune, con separazione delle masse attive e passive. I giudici aderiscono all’interpretazione secondo cui il socio illimitatamente responsabile di società personale (nella specie accomandatario), non assoggettabile a fallimento, è legittimato ad accedere agli strumenti di cui alla L. 3/2012 e non incorre nella preclusione di cui agli artt. 14-ter comma 1 e 7 comma 1 lett. a); ragionando diversamente, escluso il fallimento, il socio non avrebbe strumenti per fronteggiare l’indebitamento (Trib. Lecco 5 gennaio 2021; Trib. Forlì 17 novembre 2020; Trib. Roma 29 aprile 2019). A sostegno di tale soluzione, è precisato che: la finalità della L. 3/2012 (resa ancora più evidente dalla modifica legislativa) suggerisce di adottare criteri interpretativi che favoriscano l’accesso al rimedio in questione onde limitare i fenomeni di usura e di estorsione; la direttiva Ue 1023/2019 al § 21 raccomanda agli Stati di prevedere l’accesso a un’unica procedura onde liberare il soggetto sovraindebitato “contemporaneamente” da debiti derivanti da attività professionale/imprenditoriale ovvero di natura consumeristica; il nuovo art. 6 comma 2 lett. b) – secondo cui per “consumatore” (legittimato a proporre un piano) si intende anche il socio di snc, sas e sapa per i debiti estranei a quelli sociali – lascia aperta, sul piano interpretativo, la questione concernente la possibilità di accesso alla procedura di liquidazione da parte del socio illimitatamente responsabile di società personale che non sia assoggettabile a fallimento. Nella specie, anche l’altro coniuge aveva titolo per accedere alla procedura liquidatoria (non incorrendo nella condizione ostativa di cui all’art. 7 comma 2 lett. a) della L. 3/2012), pertanto, trattandosi di conviventi, i giudici hanno disposto l’apertura della procedura “familiare” ex artt. 7-bis e 14-ter della L. 3/2012, per la regolazione unitaria della crisi. In punto di fatto, emergerebbe – indirettamente – una vis attractiva della procedura liquidatoria “del gruppo familiare” anche per il sovraindebitamento della sas sotto soglia di fallibilità (inattiva da tempo e verosimilmente incapiente). Resta, tuttavia, incerto se la medesima soluzione operi anche in presenza di una sas che, pur sempre di dimensioni inferiori a quelle che l’assoggetterebbero a fallimento, sia attiva al momento dell’istanza ex art. 14-ter L. 3/2012 del socio (rimasto tale), ovvero se, in tal caso, sia necessaria una distinta procedura per la società, sia pure coordinata con quella familiare. A tal proposito, il Tribunale di Ravenna 3 marzo 2021, applicando la nuova disciplina della crisi “familiare”, aveva disposto la “riunione ed il coordinamento” delle distinte procedure liquidatorie di cui alla L. 3/2012 che investivano la snc e i soci illimitatamente responsabili (familiari) sul presupposto che il sovraindebitamento avesse un’origine “comune”. In assenza di una procedura di sovraindebitamento aperta in capo alla sas, si dovrebbe supporre che l’incapienza della stessa sia “attestata” dell’OCC per il sovraindebitamento dell’accomandatario.

5 maggio 2021 / Antonio NICOTRA e Marco PEZZETTA