Il delitto di abuso d’ufficio è uno dei reati contro la Pubblica Amministrazione previsti dal nostro codice penale ed è una norma tendenzialmente “sussidiaria”, cioè destinata a essere applicata laddove non siano riscontrabili altre più gravi condotte che possono ledere la “cosa pubblica” in senso lato (si pensi al peculato, alla corruzione, alla concussione). Tale fattispecie è disciplinata dall’art. 323 c.p. che oggi – dopo varie interpolazioni – prevede che venga punito con la reclusione da uno a quattro anni il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto. Salvo – come si è detto – che il fatto non costituisca un più grave reato. La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno abbiano un carattere di rilevante gravità. La L. 190/2012 (la legge “anticorruzione”) aveva elevato le pene alla misura attuale. Il DL semplificazioni (DL 76/2020, da convertire entro il 14 settembre prossimo) ha invece delimitato l’ambito della violazione punibile facendo riferimento a “specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità”, mentre il testo precedente citava in modo più generale “norme di legge o di regolamento”. Parrebbe questo un intervento che si muove nella prospettiva di una minore discrezionalità interpretativa della disposizione. Come precisato dal dossier del Senato che ha accompagnato il DL semplificazioni, con le modifiche apportate dal decreto legge l’ambito oggettivo di applicazione della fattispecie viene circoscritto, in quanto non sono più sanzionati sul piano penale comportamenti in trasgressione di misure regolamentari, ma solo di “specifiche regole di condotta” previste da norma di rango primario (legge o atto avente forza di legge); ulteriore condizione per la configurazione del delitto è che le regole di condotta violate non contemplino margini di discrezionalità in sede applicativa. Tuttavia, sono state sollevate numerose perplessità su un possibile rischio di inapplicabilità pratica della disposizione così formulata e l’approvazione del decreto “salvo intese” potrebbe dare spazio a ulteriori discussioni sul punto. È noto infatti che nella definizione della legittimità oggettiva della condotta, ossia della relazione intercorrente tra illiceità penale e discrezionalità amministrativa, la giurisprudenza sia, in modo sempre più frequente, passata dal controllo di legalità oggettivo, fondato cioè sulla formale difformità dell’atto dai presupposti di ordinamento, a un accertamento di carattere “soggettivo”, basato sui motivi che avrebbero guidato l’agente pubblico nella propria attività funzionale. L’espressione “violazione di norme di legge o di regolamento” comprendeva allora anche quelle condotte, formalmente legittime, ma dirette alla realizzazione di un interesse confliggente con quello per il quale il potere è conferito (Cass. SS.UU. n. 155/2011). Va, inoltre, tenuto in considerazione che il reato può riguardare anche soggetti inseriti in una struttura organizzativa e lavorativa di una società di diritto privato che vengono talvolta considerati incaricati di pubblico servizio (in qualche occasione anche pubblici ufficiali ai sensi dell’art. 357 c.p.), quando l’attività della società medesima sia disciplinata da una normativa pubblicistica e persegua finalità pubbliche, pur se con gli strumenti privatistici. La giurisprudenza ha individuato come tali, ad esempio: l’amministratore di una società preposta alla gestione del patrimonio di un ente previdenziale (Cass. n. 38691/2009); il concessionario di opere pubbliche e i suoi dipendenti (Cass. n. 11902/2005); il direttore generale di una fondazione avente scopi culturali (Cass. n. 4126/2016); il dirigente di una società a capitale pubblico operante nella raccolta e smaltimento di rifiuti solidi urbani (Cass. n. 17372/2015); il presidente di una società di servizi di trasporto pubblico (Cass. n. 14040/1015), nonché il controllore e i conducenti di tali società (Cass. n. 7593/2015) e così via. [CATENACCIO] Vale a dire che l’abuso d’ufficio può riguardare anche il diritto penale dell’impresa e lo testimonia ancor di più il fatto che il prossimo 30 luglio entrerà in vigore il DLgs. 75/2020, attuativo della Direttiva Ue 1371/2017 (direttiva PIF), con cui, tra l’altro, l’abuso d’ufficio è stato inserito nel catalogo dei reati presupposto per la responsabilità delle persone giuridiche ai sensi del DLgs. 231/2001 (quando il fatto offende gli interessi finanziari dell’Ue).

24 luglio 2020 / Maria Francesca ARTUSI

Con la conversione del DL n. 34 del 19 maggio 2020 nella L. n. 77 del 17 luglio 2020, i termini per la nomina dell’organo di controllo o del revisore, per le coop e le srl che superino i parametri dell’art. 2477 c.c., passa dall’approvazione del bilancio 2019 all’approvazione del bilancio 2021, con i periodi di osservazione in merito ai bilanci nei quali dovrà essere superato per due esercizi consecutivi almeno uno dei parametri dell’art. 2477 c.c. che passano dal 2018/2019 al 2020/2021. Il primo dubbio che appare lecito porsi a seguito dell’obbligo di nomina previsto nel 2021 è cosa possa succedere a un collegio sindacale o al revisore di una srl medio grande (cioè tenuta alla redazione del bilancio ordinario) chiamata alla nomina dell’organo di controllo o del revisore secondo le previgenti disposizioni dell’art. 2477 c.c., il cui triennio relativo alla nomina scada nel 2020 con l’approvazione del bilancio dell’esercizio 2019. In questi casi, infatti, potendosi provvedere all’obbligo di nomina secondo le nuove regole nel 2021, parrebbe sussistere la possibilità di fare a meno di nominare l’organo di controllo fino all’approvazione del bilancio d’esercizio 2021, ossia fino ad aprile/giugno 2022. Tale interpretazione, seppur astrattamente sostenibile sulla base di una interpretazione meramente letterale della norma non appare, ad avviso di chi scrive, condivisibile sulla base di una esegesi teleologica della norma. La ratio delle nuove disposizioni, evincibili dall’art. 379 comma 3 del DLgs. 14/2019, infatti, non era certo quella di privare del controllo le srl già obbligate con i vecchi limiti previsti dall’art. 2477 c.c., ma di estendere l’obbligo alle srl di più piccola dimensione (cosiddette nano imprese). Tant’è che nel citato comma 3 si lasciavano inizialmente nove mesi di tempo alle imprese costituite entro il 16 marzo 2019 che avessero superato i nuovi e più bassi parametri per provvedere alla nomina dell’organo di controllo o del revisore ed eventualmente adeguare l’atto costitutivo. Termine dilatorio successivamente riaperto per ben due volte che, per ovvi motivi, non ha alcun senso concedere a società già obbligate prima dell’entrata in vigore del Codice della crisi alla nomina dell’organo di controllo o del revisore. In tal senso, l’ulteriore slittamento dell’obbligo di nomina contenuto nella L. 77/2020 (legge di conversione del decreto “Rilancio”) non può che riguardare quelle imprese minori che supereranno all’atto dell’approvazione del bilancio dell’esercizio 2021 i nuovi parametri e non quelle già obbligate alla nomina sulla base delle previgenti norme. Argomentare a contrariis significherebbe generare un inspiegabile “vuoto” nei controlli per società di dimensioni significative che vedono scadere il proprio organo di controllo o revisore in fase di approvazione del bilancio dell’esercizio 2019 e 2020. Non si può sottacere come appaia necessario, per gli effetti che potrebbero determinarsi nella concreta applicazione della norma, un intervento chiarificatore del legislatore. Una seconda questione attiene alla sorte di quei sindaci e soprattutto revisori già nominati nelle srl e nelle coop. Il tema “caldo” è quello della revocabilità o meno degli organi di controllo o dei revisori già nominati prima della modifica contenuta nella L. 77/2020. Ad avviso di chi scrive appare corretto propendere per la tesi della non revocabilità. Infatti, anche la nuova scadenza introdotta dall’art. 51-bis del DL 34/2020 convertito conferma che si tratta di una mera riapertura dei termini la cui scadenza non è puntuale ma “aperta”. Le nomine devono, infatti, avvenire “entro” la data di approvazione del bilancio 2021 e non con l’approvazione dello stesso. È nostra opinione che tale discrimine sia dirimente per chiarire come non sia venuto meno l’obbligo di nomina, ma sia stato semplicemente concesso un maggior termine alle srl e coop inadempienti. Solo così è possibile giustificare come i due provvedimenti di riapertura dei termini siano entrambi stati adottati a termini scaduti. [CATENACCIO] La tesi della revocabilità parte dall’assunto che non sia possibile determinare obblighi di nomina dell’organo di controllo o del revisore sulla base di parametri attinti da bilanci di differenti esercizi e che questo crei evidenti sperequazioni. Su tale ultimo punto non si può che concordare, ma occorre altresì evidenziare che tutte le riaperture di termini scaduti generano fenomeni sperequativi che risultano ancor più evidenti se si considera il caso del sindaco unico per il quale la giusta causa di revoca è configurabile solo a fronte di situazioni che possano ledere l’efficacia del controllo come chiarito dal Tribunale di Milano con le sentenze del 29 aprile 2009 e 24 novembre 2009. Nel caso del sindaco unico, inoltre, la revoca non è automatica, ma deve essere approvata con decreto del tribunale competente e fino a quel momento il sindaco resta legittimamente in carica.

23 luglio 2020 / Ermando BOZZA e Luciano DE ANGELIS

La perdita di fatturato determinata dal lockdown (si veda “Pianificazione finanziaria con logiche di scenario per effetto dell’emergenza” del 16 aprile 2020) non avrà impatto uniforme sui diversi modelli di business delle imprese, poiché ciascun modello è caratterizzato da specifiche tipicità di “struttura” del circolante e del conto economico. Tali peculiarità hanno un impatto sulla liquidità operativa e quindi risulta fondamentale distinguere le attività aziendali in relazione ai flussi di cassa generati dalla gestione di circolante e da quella economica, utilizzando le quattro variabili “chiave”: DSO (days sales outstanding), DPO (days payable outstanding), incidenza dei costi variabili e incidenza dei costi fissi. Secondo questo approccio, le classificazioni principali possono essere:
- DSO > DPO associato ad elevata incidenza dei costi variabili e bassi costi fissi: sono quelle aziende che, se con la contrazione di fatturato sono state rapide a stoppare il ciclo acquisti, risentiranno meno della crisi in quanto godranno dell’effetto inerziale di circolante, dato dai crediti derivanti dall’esercizio precedente a seguito di un fatturato più alto;
- DSO > DPO associato a scarsa incidenza dei costi variabili e alti costi fissi: in generale sono quelle aziende che al contrario potrebbero subire l’effetto “trappola del circolante” – attraverso il quale la liquidità operativa nell’anno della crisi potrebbe rimanere positiva nascondendo (“falso positivo”) la necessità di dover ristrutturare la componente rigida dei costi – che, alla successiva ripresa del fatturato, si troveranno in tensione di liquidità per la (“necessaria”) ripresa degli acquisti e l’inversione dell’effetto sul circolante;
- DSO < DPO associato ad elevata incidenza dei costi variabili e bassi costi fissi: per queste aziende, il calo di fatturato nell’anno di crisi avrà un impatto immediato sulla cassa operativa per effetto dei fornitori dell’anno precedente, salvo possibili azioni di diluizione nel tempo;
- DSO < DPO associato a scarsa incidenza dei costi variabili e alti costi fissi: questa è la situazione peggiore perché nell’anno della crisi risentiranno sia dell’effetto fornitori anno precedente che dell’impatto finanziario dei costi fissi, ove non siano rapidamente adeguati al nuovo livello di fatturato. In generale, le prime due casistiche sono quelle che nell’anno della crisi potrebbero addirittura avere vantaggi in termini di cassa operativa, ma probabilmente soffriranno di più la ripresa (soprattutto nella seconda); le ultime due, invece, nell’anno della crisi avranno l’effetto finanziario più forte, ma la ripresa dovrebbe poter essere più agile (soprattutto nella terza). Ovviamente, tutte e quattro le classificazioni dovrebbero essere analizzate correlandole all’esposizione bancaria, soprattutto di breve termine. Più un’azienda pre-crisi era sovra esposta sul breve termine, più si troverà infatti in difficoltà ad attraversare le turbolenze finanziarie generate dalla perdita di fatturato. Si deve poi considerare che esiste anche una quinta casistica. Aziende che invece, in piena pandemia, sono cresciute di fatturato, ma siccome tale crescita è stata determinata da un evento anomalo contingente (si pensi al settore alimentare o medicale), passata la straordinarietà del momento si troveranno a ridurre il volume di vendita tornando a livelli normali pre-crisi. Straordinarietà di fatturato vuol dire anche straordinarietà di cassa e quindi, per queste, sarà necessario prevedere quale sarà l’effetto finanziario in termini di cassa operativa allo sgonfiamento del volume delle vendite e quindi di circolante. Una corretta analisi finanziaria della genesi dei flussi di cassa e della struttura del debito e del capitale, anche in chiave prospettica, risulta dunque essere sempre più basilare per poter compiere quelle scelte operative e strategiche necessarie a sostenere l’impresa nel tempo, anche in momenti difficili come questo. Adottare ragionamenti per logiche di scenario e, come già detto in passato, sfruttare le opportunità di aggregazione che si creano, è ciò che oggi costituisce la via per la sopravvivenza nel tempo.

21 luglio 2020 / Francesco RENNE e Erik GIARRATANA

Il 9 luglio la Commissione Giustizia della Camera ha espresso parere favorevole con osservazioni sullo schema di decreto integrativo e correttivo del DLgs. 14/2019, Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza. Per la Commissione, lo schema di decreto elimina numerose imprecisioni del Codice e accoglie le osservazioni degli esperti in materia, migliorando l’articolato; si rendono però opportune ulteriori modifiche. In primo luogo, è opportuno eliminare il comma 3 dell’art. 6 del DLgs. 14/2019, che esclude la prededucibilità dei crediti professionali per prestazioni rese su incarico conferito dal debitore durante le procedure di allerta e composizione assistita della crisi a soggetti diversi dall’OCRI. La norma disincentiva il ricorso alle procedure di allerta e composizione della crisi per il debitore che si avvale di consulenti di fiducia in una procedura “amichevole”. La segnalazione all’OCRI dei creditori pubblici qualificati ex art. 15 del Dlgs. 14/2019, e in particolare dell’Agenzia delle Entrate, andrebbe esclusa anche quando, nei termini concessi, sia richiesta o altrimenti regolarizzata la rateizzazione del debito (art. 19 del DPR 602/73). Per la procedura di composizione della crisi, l’art. 19 del DLgs. 14/2019 dovrebbe prevedere che, nel caso di deposito della domanda di apertura della liquidazione giudiziale in pendenza del termine (di cui al comma 1) per la ricerca di una soluzione concordata, la domanda possa essere definita solo alla scadenza del predetto termine, pur consentendosi l’istruttoria necessaria e non rinviabile. Andrebbero soppressi, in quanto contrari alla riforma del 2003 e alla legge delega, i commi 2 e 3 dell’art. 40 dello schema di DLgs., che eliminano dagli artt. 2380-bis e 2409-novies c.c. la previsione secondo cui la gestione della società compete esclusivamente agli amministratori. È necessario coordinare l’entrata in vigore degli obblighi di segnalazione per le piccole imprese, prevista per il 15 febbraio 2021 (art. 41 dello schema di DLgs.), con la nuova data di entrata in vigore del Codice del 1° settembre 2021 (art. 5 del DL 23/2020 conv. L. 40/2020). Nel procedimento di liquidazione giudiziale (art. 41 del DLgs. 14/2019), dovrebbe introdursi un termine di decadenza per l’eccezione di incompetenza e l’eventuale domanda di accesso al concordato o di omologazione dell’accordo di ristrutturazione, garantendo così una tempistica celere e salvaguardando i diritti di difesa. La valutazione dell’OCC sulla responsabilità del finanziatore nell’abusiva erogazione del credito andrebbe prevista solo per il piano del consumatore, escludendola per il concordato minore (artt. 76 e 80 del DLgs. 14/2019). Per facilitare l’accesso al concordato in continuità, all’art. 84 comma 3 del DLgs. 14/2019 andrebbe introdotta la presunzione relativa di sussistenza della prevalenza quando la maggior parte dei flussi da dismissioni di carattere liquidatorio è destinata al servizio della continuità aziendale, stabilendo, altresì, che il requisito occupazionale (già previsto) abbia valore di presunzione relativa. Al comma 4, in tema di concordato liquidatorio, andrebbe chiarita l’entità rispetto alla quale è computato l’incremento del 10% dei crediti chirografari per l’accesso alla procedura e, tal fine, la base di calcolo dovrebbe essere costituita dal quantum ricavato nell’alternativa della liquidazione (e non dal loro importo capitale). La limitazione temporale ex art. 97 del DLgs. 14/2019 per i contratti pendenti (deposito della domanda di accesso al concordato) andrebbe esclusa per l’anticipazione bancaria assistita da cessione di credito al finanziatore notificata al terzo debitore anteriormente alla domanda (art. 40 del DLgs.), per cui, in caso di scioglimento, il finanziatore mantiene inalterati i diritti verso il terzo. Per incentivare i finanziamenti in caso di crisi, è opportuno introdurre l’art. 102-bis, considerando i crediti prededucibili erogati dagli istituti equivalenti sotto il profilo contabile a quelli erogati in bonis. La durata della liquidazione dell’attivo andrebbe ridotta a 2 anni anziché 5 (art. art. 213 comma 5 del DLgs. 14/2019), con possibilità di proroga del giudice a fronte di motivata richiesta del curatore. Al comma 2 dell’art. 230 del DLgs. 14/2019 – difficilmente applicabile innanzi a cessione massive – andrebbe previsto che la cessione possa essere comunicata e notificata con modalità alternative all’autentica notarile delle firme e con strumenti tecnologici per certificare identità e data certa, velocizzando, in questo modo, i cambi di titolarità dei crediti. Per le società cooperative andrebbe previsto che la segnalazione alle autorità di vigilanza (art. 316 del DLgs. 14/2019) dei fondati indizi di crisi sia effettuata da coloro che ne hanno titolo, previa diffida agli organi sociali di promuovere le misure di cui all’art. 14 comma 2. Nell’albo dei gestori della crisi (art. 356 del Codice) andrebbe inserita una sezione speciale per consentire la partecipazione alla composizione della crisi, in qualità di componente “amico” designato dalle associazioni di categoria, anche degli esperti della materia non iscritti agli albi e privi dei requisiti ex art. 358, comma 1.

20 luglio 2020 / Antonio NICOTRA

Imprese e professionisti sono tenuti a comunicare al Registro Imprese e agli Ordini il proprio “domicilio digitale” entro il 1° ottobre 2020. In caso di mancata indicazione, le imprese incorreranno nella sanzione ex art. 2630 c.c. raddoppiata (o ex art. 2194 c.c. triplicata se imprese individuali) e i professionisti nella sospensione dall’Albo o elenco in cui sono iscritti, previa diffida ad adempiere. Così prevede l’art. 37 del DL 76/2020 (decreto “Semplificazioni”), con l’obiettivo di completare il percorso di transizione digitale di imprese, professionisti e amministrazione, avviato con il DL 185/2008 e il DL 179/2012. Si ricorda che, ai sensi dell’art. 16 comma 7 del DL 185/2008, i professionisti iscritti in albi ed elenchi istituiti con legge dello Stato sono tenuti a comunicare ai rispettivi ordini o collegi il proprio indirizzo di posta elettronica certificata. Il medesimo obbligo riguarda anche le imprese costituite in forma societaria (sia quelle già registrate, che quelle di nuova costituzione ex art. 16 commi 6 e 6-bis del DL 185/2008) e quelle individuali (art. 5 commi 1 e 2 del DL 179/2012). Poiché l’obbligo di comunicare l’indirizzo di posta elettronica certificata (oggi “domicilio fiscale”) è rimasto largamente inattuato, il legislatore è intervenuto con la disposizione in commento, che introduce, tra le altre, le seguenti novità:
- il riferimento alla posta elettronica certificata, presente nelle norme citate, è sostituito dalla locuzione “domicilio digitale”, col solo fine di coordinare la terminologia a quella del DLgs. 82/2005 (Codice dell’amministrazione digitale) e alla normativa europea. Il domicilio digitale, infatti, altro non è che un indirizzo di posta elettronica certificata, come definito dall’art. 1 comma 1 lett. n-ter) del DLgs. 82/2005;
- le imprese costituite in forma societaria diverse da quelle di nuova costituzione e che non vi hanno già provveduto devono comunicare il domicilio digitale al Registro Imprese nel termine del 1° ottobre 2020; in caso di mancata ottemperanza, sarà applicata una sanzione pari al doppio di quella prevista dall’art. 2603 c.c. (da 103 euro a 1.032 euro) e sarà assegnato d’ufficio un nuovo domicilio digitale (nuovo comma 6-bis dell’art. 16 del DL 185/2008);
- per le imprese individuali attive e non soggette a procedura concorsuale che non l’hanno già indicato, è previsto l’obbligo di comunicazione del domicilio digitale entro il 1° ottobre 2020; in caso di mancato adempimento, previa diffida ad adempiere entro 30 giorni, trova applicazione il triplo della sanzione di cui all’art. 2194 c.c. (da 10 a 516 euro) e l’assegnazione d’ufficio di un nuovo domicilio digitale (nuovo comma 2 dell’art. 5 del DL 179/2012);
- per il professionista che non comunica il proprio domicilio digitale all’Albo o elenco a cui è iscritto, è disposto che il collegio o ordine di appartenenza diffidi il professionista ad adempiere entro 30 giorni. In caso di mancata ottemperanza alla diffida, l’ordine o il collegio commina la sanzione della sospensione dall’Albo o elenco fino a quando non sarà comunicato il domicilio (nuovo comma 7-bis del DL 185/2008). Anche le imprese di nuova costituzione, siano esse individuali o in forma societaria, sono tenute a corredare con l’indicazione del domicilio fiscale la domanda di iscrizione al Registro. In mancanza dell’indicazione, tuttavia, non si applicano le sanzioni amministrative pecuniarie di cui agli artt. 2603 c.c. e 2194 c.c., ma la domanda è sospesa in attesa dell’integrazione. [CATENACCIO] In caso di domicilio digitale inattivo, sia per le imprese costituite in forma societaria che per quelle individuali, il Conservatore dell’Ufficio del Registro delle imprese chiede all’impresa di indicare un nuovo domicilio digitale entro 30 giorni. Decorso tale termine senza che vi sia opposizione da parte della stessa società, il Conservatore procede alla cancellazione dell’indirizzo dal Registro delle imprese ed avvia contestualmente la procedura sanzionatoria, con assegnazione d’ufficio di un nuovo e diverso domicilio digitale.

18 luglio 2020 / Cecilia PASQUALE