L’art. 3 comma 3 lett. b) del DLgs. 14 del 2019 (Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, CCII), così come riformulato dal DLgs. 83/2022, prevede che tanto l’imprenditore individuale, per il mezzo delle misure idonee, quanto l’imprenditore collettivo, ricorrendo agli assetti organizzativi, amministrativi e contabili di cui all’art. 2086 c.c., debbano verificare la sostenibilità del debito e le prospettive di continuità aziendale almeno per i 12 mesi successivi. Tra le circostanze che possono minacciare la continuità aziendale, il principio di revisione ISA Italia 570 going concern individua la “perdita di clienti chiave” che, in genere, rappresentano una parte significativa del fatturato dell’azienda e hanno un impatto importante sulla sostenibilità del business. In questi casi, l’azienda potrebbe trovarsi nella condizione di dover adattare i propri prodotti, servizi, prezzi e processi per soddisfare le esigenze specifiche di quel cliente, spesso a scapito della propria autonomia e flessibilità strategica. La dipendenza generata da una “elevata concentrazione del fatturato su uno o pochi clienti” comporta necessariamente un innalzamento del livello di vulnerabilità economica. Si tratta quindi di una questione di non poco conto, visto che quasi un terzo delle imprese italiane della manifattura produce conto terzi, soprattutto nei settori dell’abbigliamento, dell’automazione e della farmaceutica (ricerca Symbola-Farmindustria 2019). La stessa fattispecie caratterizza altri settori cardine dell’economia italiana, quali le occhialerie e i servizi, come ad esempio i trasporti, mentre situazioni non dissimili si registrano anche nel settore alimentare e, in particolare, nel rapporto spesso sbilanciato tra la GDO e i suoi fornitori. Nel caso in cui l’impresa si trovi strutturalmente alle prese con una problematica di concentrazione del fatturato su uno o pochi clienti, la continuità aziendale è fortemente condizionata dalle scelte di approvvigionamento di un numero ridottissimo di clienti; in tale fattispecie potrebbe bastare una sola defezione per innescare risultati operativi e flussi di cassa negativi tali da mettere in discussione la continuità aziendale del contoterzista. Inoltre, tale tipologia di rapporti estremamente concentrati finisce per sbilanciare il potere contrattuale in favore del cliente che potrebbe abusare di questa condizione di predominio per imporre i prezzi, i termini e le condizioni di pagamento, generando, potenzialmente, altre cause scatenanti della perdita della continuità aziendale, quale un peggioramento delle performance economiche e finanziarie, anche in assenza di discontinuità nel rapporto di fornitura. Se attraverso gli assetti e le misure idonee gli imprenditori devono intercettare, tra l’altro, anche i più piccoli segnali di perdita della continuità aziendale e agire per contingentarli e mitigarne gli effetti, ci si chiede come si può affermare che gli stessi risultano adeguati in presenza di una elevata concentrazione del fatturato su uno o pochi clienti qualora tale condizione assuma una caratteristica strutturale e persistente, insita nel modello di business adottato dall’imprenditore. Va ricordato che l’inadeguatezza degli assetti, se causativa di un danno, diventa fonte di responsabilità per gli amministratori nei confronti dei creditori sociali, ai sensi dell’art. 378 del CCII, nonché dei soci e che la questione, al contempo, investe anche l’organo di controllo e il revisore se nominati. Infatti, ricorrendo le circostanze appena descritte, se il sindaco non può che porsi più di qualche domanda sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, il revisore non può certo disconoscere la presenza di una o più circostanze che potrebbero determinare la perdita della continuità aziendale. In presenza di una elevata concentrazione del fatturato su uno o pochi clienti, pertanto, al fine di mitigare le incertezze appena descritte, è necessario che l’imprenditore manifatturiero si appresti a rivisitare il proprio modello di business. A tal fine, è necessario intervenire sull’assetto organizzativo, potenziando la funzione marketing allo scopo di ridurre il peso dei clienti chiave ovvero l’imprenditore potrebbe ingegnerizzare una produzione conto proprio su “catalogo” da affiancare alla produzione conto terzi, sostenendo la promozione con la forza vendita indiretta o individuando altre strategie promozionali. In ogni caso è necessario predisporre un piano aziendale ad hoc per verificare la sostenibilità delle nuove decisioni strategiche di natura commerciale e industriale (assetto amministrativo) atte a mitigare i rischi connessi alla concentrazione del fatturato in uno o pochi clienti secondo le prescrizioni di cui al paragrafo 4 (Le proiezioni dei flussi finanziari) dell’allegato al DM 21 marzo 2023. Infatti, l’assenza del piano denoterebbe, sempre e comunque, un grave deficit nell’assetto amministrativo che rappresenta l’insieme degli strumenti in grado di produrre le informazioni necessarie all’imprenditore e al management aziendale per sostenere il processo decisionale e monitorare l’evoluzione della gestione.

28 settembre 2024 / Nicolò CASTELLO e Marco CUCHEL

Degna di nota, nel panorama giurisprudenziale in materia di procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento, risulta la sentenza n. 90 del 16 settembre 2024, con cui il Tribunale di Nola ha omologato un piano di ristrutturazione dei debiti del consumatore proposto da un consumatore sovraindebitato, ai sensi e per gli effetti degli artt. 67 ss. del DLgs. 14/2019 (CCII). La pronuncia in esame si sofferma su una questione di non poco conto nel contesto della procedura concorsuale minore che qui ci occupa, ovverosia il riconoscimento dell’insussistenza della condizione soggettiva ostativa di cui all’art. 69 comma 1 del CCII – nella specie, la determinazione dello stato di sovraindebitamento con colpa grave, mala fede o frode – ove l’origine di detto stato debba ascriversi a una condizione di documentata ludopatia o, più precisamente, di un disturbo da gioco d’azzardo patologico (c.d. GAP), certificato in capo al consumatore sovraindebitato. Nell’escludere, per effetto della menzionata documentata ludopatia in capo al debitore ricorrente, che lo stato di sovraindebitamento del medesimo sia stato determinato con colpa grave, mala fede o frode, la sentenza in commento ripercorre i tradizionali insegnamenti della giurisprudenza di merito sul tema, richiamandone e condividendone i principi espressi. In particolare, viene evidenziato come, nel merito, la giurisprudenza abbia, a più riprese, affermato il principio secondo cui, “affinché i soggetti ludopatici possano accedere alla procedura di sovraindebitamento, è necessario che la ludopatia” – la cui definizione è contenuta nelle Linee di azione per garantire le prestazioni di prevenzione, cura e riabilitazione rivolte alle persone affette da gioco d’azzardo patologico (GAP), elaborate dal Ministero della Salute e dal Manuale diagnostico statistico dei disturbi mentali (DSM) – “non integri una natura colposa, ma sia frutto di una effettiva patologia, preferibilmente oggetto di riscontro anche da parte dell’unità sanitaria locale. È necessario, quindi, documentare che una simile condizione di disturbo renda il sovraindebitato inconsapevole dei rischi finanziari derivanti dalla frequentazione delle sale giochi a fronte della necessità di sottoporsi ad un apposito programma terapeutico” (ex multiis Trib. Santa Maria Capua Vetere 20 luglio 2023, Trib. Oristano 7 aprile 2023, Trib. Ravenna 22 luglio 2021, Trib. Catania 11 agosto 2020 n. 1213, Trib. Torino 8 giugno 2016). Muovendo dalla condivisibile considerazione per cui “il bisogno patologico di reperire il denaro occorrente al gioco, dunque, porta il giocatore d’azzardo a sottovalutare le conseguenze delle sue azioni, inducendolo a comportamenti contrari alla diligenza ordinaria”, appare plausibile ritenere che, in presenza di una siffatta patologia medicalmente accertata in capo al debitore istante e di una pluralità di finanziamenti da quest’ultimo richiesti in un breve lasso di tempo, da un lato le cause del sovraindebitamento possano in effetti ascriversi alla necessità, in virtù della documentata ludopatia, di reperire sempre maggiori somme di denaro e, dunque, possano causalmente ricondursi alla stessa ludopatia, e, dall’altro, proprio detta patologia, allorché documentata, valga a escludere la sussistenza della condizione soggettiva ostativa di cui all’art. 69 comma 1 del CCII, ovverosia la determinazione dello stato di sovraindebitamento con colpa grave, mala fede o frode, trattandosi di una “condizione che, portando ad una progressiva perdita di capacità del proprio patrimonio, si differenzia – in ordine alla graduazione della colpa nel sovraindebitamento – dall’ipotesi di obbligazioni contratte per ragioni voluttuarie”. In definitiva, sulla scorta del principio affermato dalla sentenza in esame, ove un consumatore sovraindebitato affermi che il proprio sovraindebitamento sia causalmente riconducibile a una patologia, quale, nella fattispecie, il disturbo da gioco d’azzardo patologico (GAP), di cui il medesimo è affetto, affinché possa accedere alla procedura di ristrutturazione dei debiti del consumatore con contestuale riconoscimento dell’insussistenza della condizione soggettiva ostativa di cui all’art. 69 comma 1 del CCII, occorre, semplicemente, che detta patologia risulti medicalmente documentata e certificata, risultando, al contrario e al contempo, “plausibile” – e, dunque, non necessitante di ulteriore specifica prova – che detta patologia rappresenti, in effetti, il motore propulsore della necessità, per il debitore, di reperire sempre maggiori somme di denaro, anche sottoponendosi a evidenti “rischi finanziari” e, quindi, di sovraindebitarsi inconsapevolmente.

28 settembre 2024 / Chiara CRACOLICI e Alessandro CURLETTI

La nozione di “gruppo di imprese” assume rilevanza anche ai fini della responsabilità penale, con particolare riguardo ai reati di bancarotta. Per tale ragione la sentenza n. 36040, depositata ieri dalla Cassazione penale, si sofferma nelle motivazioni su tale nozione. In essa viene ribadito che il dato rilevante ai fini del concetto di gruppo (comunque non definito dalla legge italiana) è la relazione economico imprenditoriale tra i soggetti imprenditoriali componenti del gruppo e la presenza di un ente con funzioni di coordinamento e direzione. La funzione di coordinamento e direzione implica sì l’esistenza di un progetto, a monte, comune a tutte le imprese coinvolte, ma necessita poi di estrinsecarsi attraverso compiute attività direzionali capaci di conferire dignità e valore al piano di azione comune o quanto meno di muoversi nell’ottica della sua realizzazione. Solo in tal caso il progetto comune, l’interesse ulteriore eventualmente perseguito, che va oltre la logica della singola realtà imprenditoriale, assume rilievo giuridico, trovando rispondenza attuativa nella direzione e nel coordinamento dell’impresa che assume in tal modo anche la responsabilità della sua realizzazione (ex art. 2497 c.c.), mirando al bene comune, la cui valutazione, ove perseguito a costo del sacrificio immediato ricadente su una singola società, non può prescindere dal risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento (di cui all’art. 2497 c.c.) e dal c.d. vantaggio compensativo (di cui all’art. 2634 c.c.). Nel caso affrontato dalla pronuncia in commento, invece, era emerso solo che in tutte le nove società coinvolte (delle quali cinque fallite) erano presenti come amministratori, in varia composizione, i nomi di tre gruppi familiari (da cui provenivano anche i soci); quindi, se di un gruppo si può parlare, al più esso va ricollegato ad una sorta di regia comune fra le famiglie non tradottasi sul piano operativo in un’effettiva attività di coordinamento e direzione da parte di uno degli enti coinvolti. Anzi, le società paiono essere qui considerate più che enti da coordinare, strumenti privi di un loro proprio interesse e soggettività, trattandosi comunque per lo più di società costituite con capitale molto ridotto anche se formalmente dotate, di gestione contabile e finanziaria a sé stante. Venendo alla rilevanza penale di tale configurazione, la Cassazione ribadisce che in tema di bancarotta fraudolenta per distrazione (art. 216 del RD 267/42), il concetto di gruppo di società ha solo valenza finanziaria e programmatica, ma lascia intatta la distinzione giuridico-patrimoniale tra le diverse società. Pertanto, la destinazione di risorse da una società all’altra, sia pur collegata, integra perfettamente la violazione del vincolo patrimoniale nei confronti dello scopo strettamente sociale e configura la condotta del delitto sopra menzionato (Cass. n. 28520/2013). La circostanza che l’ente imprenditoriale faccia parte di un gruppo che ha un piano comune non fa perdere allo stesso la propria identità giuridica né la rilevanza della sua sfera patrimoniale, che, ove intaccata, deve trovare giustificazione appunto nel c.d. vantaggio compensativo.  L’interesse che può escludere l’effettività della distrazione non può, dunque, ridursi al fatto stesso dell’esistenza di un gruppo, perché il collegamento tra le società e l’appartenenza a un gruppo imprenditoriale unitario è solo la premessa dalla quale muovere per individuare uno specifico e concreto vantaggio per la società che compie l’atto di disposizione dei proprio patrimonio, perdurando l’autonomia soggettiva delle singole società (tra le tante, Cass. n. 44963/2012). Pertanto, qualora il fatto si riferisca a rapporti intercorsi fra società appartenenti al medesimo gruppo, solo il saldo finale positivo delle operazioni compiute nella logica e nell’interesse del gruppo può consentire di ritenere legittima l’operazione temporaneamente svantaggiosa per la società sacrificata. Nel qual caso peraltro è l’interessato a dover fornire la prova di tale circostanza.

27 settembre 2024 / Maria Francesca ARTUSI

La sentenza con cui, il 24 luglio 2024, il Tribunale di Napoli Nord ha omologato il piano di ristrutturazione dei debiti presentato da un consumatore sovraindebitato ai sensi degli artt. 67 ss. del DLgs. 14/2019 (CCII) ha il pregio di affrontare una questione di non poco conto nel contesto delle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento, ovverosia la sussumibilità o meno del fideiussore di un imprenditore commerciale nell’ambito della categoria qualificatoria del consumatore come delineata dall’art. 2 comma 1 lett. e) del CCII. Nel caso di specie, viene, in particolare, in questione il riconoscimento o meno dello status di consumatore in capo a un debitore persona fisica, che, pur non avendo mai svolto alcuna attività impresa, presenti, tuttavia, una parte significativa della propria debitoria dipendente dalla fideiussione omnibus rilasciata per debiti di impresa di una, poi fallita, srl, nella quale il coniuge deteneva una quota sociale minoritaria. Nel silenzio del CCII – peraltro, non soltanto nell’attuale versione risultante dalle modifiche apportate dal primo e dal secondo correttivo, ma anche nella versione che risulterà dalle modifiche del decreto correttivo-ter, in attesa di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale – la pronuncia in esame non ha potuto che prendere le mosse, al condivisibile fine di offrire all’operatore una risposta a detto quesito, da un lato, dalla lettera del Codice del consumo, la quale, all’art. 3 comma 1 lett. a), contempla, quale criterio generale, la riconducibilità nell’alveo del genus soggettivo consumeristico di qualunque persona fisica che stipuli un contratto per finalità private, e, dall’altro, dal più significativo e oramai maggioritario orientamento della giurisprudenza della Cassazione e della Corte di Giustizia dell’Unione europea sviluppatosi sul tema (cfr. ex multis Corte Ue 19 novembre 2015 causa C-74/15; Cass. n. 742/2020 e 12286/2024; Cass. SS.UU. n. 5868/2023). La giurisprudenza, in particolare, segnando il superamento della tesi del c.d. “professionista di rimbalzo” in favore di quella maggiormente evolutiva dei “collegamenti funzionali” tra il garante e l’attività di impresa del soggetto garantito, ha espresso il principio per cui va qualificato come consumatore anche il fideiussore che, a prescindere dall’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta, abbia stipulato un contratto di garanzia per finalità estranee alla stessa, secondo un accertamento calato sulla fattispecie concreta. Cosicché, precisa la sentenza in commento, “la qualifica da attribuire al garante non segue la natura del rapporto garantito, in termini di accessorietà, quanto piuttosto la finalità perseguita, privata o professionale, secondo il criterio originario stabilito dal codice del consumo”. Dunque, perché si possa riconoscere o meno lo status di consumatore in capo a un fideiussore di imprenditore, occorre verificare se tale soggetto “abbia agito nell’ambito della sua attività professionale o sulla base di collegamenti funzionali che lo legano a tale società, quale l’amministrazione di quest’ultima o una partecipazione non trascurabile al suo capitale sociale, o se abbia agito per scopi di natura privata” (cfr. Corte Ue 19 novembre 2015 causa C-74/15). Ora, il fatto che il debitore procedente abbia dimostrato l’insussistenza di un collegamento funzionale rispetto all’attività di impresa della società garantita, non avendo ricoperto incarichi sociali né amministrativi al suo interno e, al contempo, la sussistenza di un proprio interesse squisitamente privato alla base del rilascio della suddetta fideiussione, avendo dichiarato di aver rilasciato la garanzia nell’interesse del coniuge, all’epoca socio della srl, ha portato il Tribunale di Napoli Nord a propendere per il riconoscimento della qualifica di consumatore in capo all’istante. Interessante appare, peraltro, anche la circostanza per cui, nel caso in esame, il solo fatto di aver rilasciato garanzia in favore di una srl poi dichiarata fallita non sia stato valutato quale elemento dirimente ai fini del riconoscimento della condizione soggettiva ostativa di cui all’art. 69 comma 1 del CCII, vale a dire la presenza di colpa grave nella determinazione del sovraindebitamento, avendo, in tal modo, il debitore dimostrato che, al momento del rilascio della garanzia, la società garantita fosse ancora operativa e redditizia, nonché che il dissesto del soggetto garantito fosse da imputarsi a una crisi della produzione, ovverosia a un evento non riconducibile e, quindi, estraneo alla sfera d’azione del soggetto garante.

26 settembre 2024 / Chiara CRACOLICI e Alessandro CURLETTI

Profili sostanziali e procedurali della responsabilità degli enti, nuovi reati presupposto, le attività dell’Organismo di vigilanza (a cui è dedicato un intero capitolo con i Test OdV) e soprattutto i temi connessi ai fattori ESG e alla compliance integrata. Il volume “Modello organizzativo DLgs. 231 e Organismo di vigilanza”, la cui III edizione è da poco disponibile sul portale Eutekne.it, si arricchisce di nuovi contenuti, in ossequio a una normativa di riferimento che è in costante evoluzione. “Questa edizione del manuale – spiega Paolo Vernero, Consigliere dell’ODCEC di Torino e membro dell’Osservatorio 231 del CNDCEC, che ha curato il lavoro editoriale – amplia di molto l’originario perimetro del libro, partendo dal presupposto che l’adozione del Modello organizzativo 231 è ormai considerata uno degli elementi che rendono adeguato l’assetto organizzativo e amministrativo di società ed enti, per i quali l’agire in conformità della legge assume oggi un rilievo cruciale non solo sotto il profilo economico e operativo, ma anche sociale e di immagine”. La crescente importanza dell’adozione di strategie di sostenibilità in ambito ESG, assieme ad altre recenti riforme (come quelle in materia di adeguati assetti organizzativi e procedure di crisi e insolvenza), ha acuito necessità per le aziende di dotarsi di strumenti di governance consapevole, cruciali per prevenire le crisi, gestire i rischi e orientare la gestione verso attività che generano valore non solo per gli azionisti, ma anche per gli stakeholder e la società nel suo complesso. In questo contesto, il modello 231 assume una sempre maggiore centralità, in quanto strumento gestionale che, grazie alla tracciabilità dei processi e alla valutazione dei rischi e delle responsabilità, permette di creare strutture organizzative che garantiscano anche la sostenibilità e lo sviluppo dell’impresa. “Le società – continua Vernero – sono chiamate ad adottare e implementare strumenti di risk assessment che siano idonei alla prevenzione delle diverse fattispecie: i rischi di natura civile, penale e amministrativa e, non ultimi, quelli legati all’immagine e alla reputazione. Occorre, quindi, un sistema di gestione del rischio caratterizzato da una visione integrata e multidisciplinare in grado di raccordare e valorizzare i comuni punti di controllo. Il sistema di controllo interno implementato con il modello 231 può contribuire al perseguimento di molti degli obiettivi di sostenibilità e, in tal senso, anche l’organismo di vigilanza diviene il baricentro del successo sostenibile aziendale e della creazione del valore”. Oltre al rapporto con le tematiche ESG, il volume, alla cui stesura hanno collaborato tanti commercialisti e avvocati che fanno parte del “Gruppo 231 e sistemi di controllo” istituito presso l’ODCEC di Torino, si sofferma anche su tutte le altre novità normative che hanno interessato direttamente o indirettamente la disciplina, inclusi i più recenti orientamenti giurisprudenziali in materia. Tra questi figurano le novità in materia di riciclaggio e di strumenti di pagamento diversi dal contante, le interazioni con la nuova disciplina del Codice degli appalti, il rapporto con la normativa sulla privacy e, più in generale, con intelligenza artificiale e digitalizzazione, i nuovi reati in tema di tutela della P.A. e del patrimonio culturale e di violazione nelle operazioni transfrontaliere e nella cybersicurezza. “Il libro – conclude Vernero – è rivolto in primis a professionisti e aziende e ha l’ambizione di porsi come riferimento dottrinale e operativo sia per la realizzazione dei modelli 231 che per lo svolgimento del ruolo di organismo di vigilanza, senza perdere di vista il concetto che una buona compliance 231 è ormai sistematicamente ascritta nel novero delle fattispecie di governance che rendono adeguato l’assetto organizzativo delle imprese”.

25 settembre 2024 / REDAZIONE