La Cassazione, nell’ordinanza n. 11278/2023, prende in esame il caso in cui l’estinzione di una società (nella specie una snc) – a seguito della sua cancellazione dal Registro delle imprese – intervenga mentre la stessa è coinvolta in una controversia giudiziaria. In via generale si osserva come ciò determini un evento interruttivo. Tale evento è disciplinato dagli artt. 299 e ss. c.p.c. ed implica la eventuale prosecuzione o riassunzione ad opera (o nei confronti) dei soci, successori della società, ai sensi dell’art. 110 c.p.c. Quando, però, tale evento non venga fatto constare nei modi prescritti dalla legge o quando si sia verificato in un momento in cui farlo constare in tali modi non sarebbe più possibile, l’impugnazione della sentenza, pronunciata nei riguardi della società, deve provenire o essere indirizzata, a pena d’inammissibilità, dai soci o nei loro confronti. Ma ciò, afferma la Suprema Corte, a condizione che sia fornita la prova dei presupposti della loro legittimazione ad agire (o legitimatio ad causam). Si ricorda, quindi, come già la pronuncia della Cassazione n. 25869/2020 abbia precisato che, in caso di estinzione della società in seguito alla sua cancellazione dal Registro delle imprese, il soggetto che proponga impugnazione, ovvero vi resista nell’asserita qualità di successore della società “parte” nel precedente grado o fase di giudizio, deve allegare la propria legittimazione ad agire per essere subentrato nella medesima posizione del proprio dante causa, e deve fornire la prova delle circostanze costituenti i presupposti di legittimazione alla sua successione nel processo. Diversamente, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per mancanza di prova della legittimazione a impugnare (cfr. Cass. n. 24050/2019). Tale mancanza, inoltre, riguardando la regolare instaurazione del contraddittorio nella fase dell’impugnazione, è rilevabile d’ufficio anche in sede di legittimità. Ed allora, l’ex socio che agisca a tutela della pretesa creditoria di una società cancellata dal Registro delle imprese in pendenza della causa ha l’onere di allegare e dimostrare la propria qualità di avente causa della società, come assegnatario del credito in base al bilancio finale di liquidazione oppure come successore nella titolarità di un credito non inserito nel bilancio e non oggetto di tacita rinuncia, senza che assuma alcun rilievo la dichiarata qualità di ex socio; circostanza, questa, che non necessariamente implica la successione nella posizione giuridica della società (cfr. Cass. n. 8521/2021). Pur potendo, infatti, i soci essere interessati dal fenomeno successorio – che, a certe condizioni ed entro certi limiti, ne può determinare la posizione di aventi causa nelle pretese attive della società dopo la sua cancellazione dal Registro delle imprese e relativa estinzione – non basta la qualità di ex socio perché tale eventuale fenomeno successorio si determini; occorrendo, invece, una puntuale allegazione e dimostrazione dei relativi elementi costitutivi. In particolare, il soggetto che assuma di essere subentrato nella titolarità di posizioni giuridiche attive della società cancellata dal Registro delle imprese (ed estinta) dovrà, innanzitutto, dedurre di essere stato uno dei soci o l’unico socio al momento della cancellazione e le ragioni per cui assume di essere succeduto alla stessa nella specifica pretesa azionata. Con riguardo a eventuali sopravvivenze e/o sopravvenienze attive, inoltre, dovrà anche allegare che si tratti di posizioni attive non liquidate né attribuite ai soci in base al bilancio finale di liquidazione, nonché i motivi per cui ciò sia avvenuto senza che debba ritenersi integrata alcuna rinunzia alle stesse. A tal riguardo si ricorda come la Cassazione abbia precisato che i crediti di una società commerciale estinta non possano ritenersi rinunciati per il solo fatto che non siano stati evidenziati nel bilancio finale di liquidazione, a meno che l’omissione non sia accompagnata da ulteriori circostanze tali da non consentire dubbi sul fatto che l’omessa appostazione in bilancio non potesse avere altra causa se non la volontà di rinunciare a quel credito (così Cass. n. 28439/2020; cfr. anche Cass. n. 1724/2021). In conclusione, afferma la decisione in commento, l’ex socio che intenda proseguire un giudizio nel corso della cui pendenza la società, ipotetica creditrice, è stata cancellata dal Registro delle imprese, estinguendosi, dovrà:
- qualificarsi espressamente come successore nella titolarità della pretesa creditoria oggetto del giudizio pendente (e non semplicemente affermare di essere stato socio della società cancellata ed estinta);
- allegare e dimostrare che, sulla base del bilancio finale di liquidazione della società, la pretesa creditoria in questione sia stata a lui attribuita, ovvero che, laddove essa non sia stata affatto oggetto di liquidazione né sia stata presa in considerazione nel bilancio finale di liquidazione, ciò non sia avvenuto in conseguenza di una tacita rinunzia alla stessa, ma per altre ragioni (che dovrà, ove occorra, indicare in modo puntuale e documentare).

3 giugno 2023 / Maurizio MEOLI

Fra i vari reati di bancarotta dell’impresa in crisi, quello maggiormente problematico è sicuramente rappresentato dall’ipotesi di bancarotta documentale, nella sua duplice forma di bancarotta fraudolenta e semplice. Infatti, anche dopo la riforma del diritto della crisi operata con il DLgs. 14/2019, allo stato la normativa presenta tre tipologie di bancarotta documentale. Da un lato occorre distinguere l’ipotesi di bancarotta fraudolenta e semplice, dall’altro, con riferimento alla figura di bancarotta documentale fraudolenta gli artt. 322 comma 1 lett. b) e 329 del decreto prevedono due ipotesi diverse di tale reato, che, come vedremo, si differenziano per ragioni di carattere giuridico. A fronte di questo dato normativo, suscettibile di confusione, è intervenuta la sentenza della Cassazione n. 15743/2023. La suddetta pronuncia – dopo aver ricordato che non vi è sovrapposizione fra il regime della contabilità semplificata a fini tributari e il delitto di bancarotta fraudolenta documentale, posto che il detto regime semplificato non comporta l’esonero dall’obbligo di tenuta dei libri e delle scritture contabili di cui all’art. 2214 c.c. – precisa intanto che con riferimento al delitto di bancarotta fraudolenta documentale occorre distinguere fra un’ipotesi di carattere generale rappresentata dall’omessa tenuta, sottrazione, falsificazione e occultamento delle scritture contabili e l’ipotesi di infedele tenuta delle medesima in guisa tale da rendere impossibile la ricostruzione degli affari e del patrimonio sociale. La distinzione fra queste due ipotesi viene sottolineata dalla decisione in commento in quanto diverso è l’atteggiamento soggettivo da rinvenire in capo all’imprenditore: infatti, mentre nel primo caso è necessario il dolo specifico – il soggetto deve agire allo scopo di danneggiare i suoi creditori –, nel secondo caso è sufficiente il dolo generico ovvero l’imprenditore deve essere consapevole che le irregolarità presenti nella sua contabilità ne determinano la sostanziale inutilità. Di conseguenza, mentre per punire l’omessa tenuta o la sottrazione della documentazione occorre dimostrare che l’imprenditore abbia agito in tal senso allo scopo di danneggiare i suoi creditori, per punire, a titolo di bancarotta fraudolenta, la cattiva tenuta della contabilità è sufficiente che da tale condotta, quale diretta conseguenza dell’intento dell’amministratore della società insolvente, sia derivata l’impossibilità di procedere alla ricostruzione del patrimonio e del movimento della stessa. La parte più interessante della decisione, tuttavia, concerne la ben più rilevante (considerata la diversità di pena rispettivamente prevista) distinzione fra l’ipotesi di bancarotta documentale fraudolenta e di bancarotta documentale semplice di cui all’art. 323 comma 2 del DLgs. 14/2019. Infatti vi è un’evidente possibilità di sovrapposizione fra le due ipotesi delittuose sotto il profilo delle condotte materiali considerate, posto che in un caso si punisce chi tiene i libri contabili “in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari” e nell’altro chi li tiene “in maniera irregolare o incompleta”. Ciò resta vero a prescindere dalla circostanza che oggetto del reato di bancarotta fraudolenta documentale può essere qualsiasi documento contabile relativo alla vita dell’impresa, dal quale sia possibile conoscere i tratti della sua gestione.  Nel caso di bancarotta semplice, l’illiceità della condotta è invece circoscritta alle sole scritture obbligatorie e ciò in quanto non solo le scritture contabili obbligatorie ma anche quelle facoltative possono risultare atte a integrare e sviluppare i dati forniti dalla contabilità obbligatoria, posto che l’oggetto materiale del reato di cui all’art. 322 comma 1 lett. b) citato si focalizza non tanto su di una determinata categoria di scritture contabili, bensì sulla modalità della loro tenuta, che risulta inidonea per provvedere alla ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari. In ragione di questa sostanziale identità fra i comportamenti penalmente rilevanti, la Cassazione indica il criterio differenziale fra le due ipotesi (si consideri che la bancarotta documentale semplice è punita tanto a titolo di dolo che di colpa) nel diverso atteggiamento soggettivo. Mentre nel caso del reato più grave occorre riscontrare in capo all’accusato un dolo intenzionale ovvero una finalità dell’azione diretta a fornire alla curatela una contabilità intenzionalmente fallace e inaffidabile, dovendosi escludere ogni rilevanza al c.d. dolo eventuale, per contestare la bancarotta semplice è sufficiente dimostrare che l’agente, consapevole dell’obbligo della tenuta dei libri e delle scritture, abbia omesso di tenerli con coscienza e volontà o per negligenza.

3 giugno 2023 / Ciro SANTORIELLO

L’art. 2 lett. p) del DLgs. 14/2019 definisce le misure protettive come “le misure temporanee chieste dal debitore per evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell’insolvenza, anche prima dell’accesso a uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza”. La successiva lett. q), invece, identifica le misure cautelari come “i provvedimenti cautelari emessi dal giudice competente a tutela del patrimonio o dell’impresa del debitore, che appaiano secondo le circostanze più idonei ad assicurare provvisoriamente il buon esito delle trattative e gli effetti degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e delle procedure di insolvenza”. Nel quadro normativo delineatosi con l’entrata in vigore del Codice della crisi, il sistema delle misure protettive e cautelari è illustrato agli artt. 54 e ss. del DLgs. 14/2019. L’ambito della loro applicazione si ricava dal richiamo all’art. 40, che regola la domanda di accesso a uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza ovvero alla liquidazione giudiziale, operato dall’art. 54 comma 2, che ne prevede, indistintamente, l’applicazione a tutti gli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza. Dal combinato disposto degli artt. 54 comma 2, primo e secondo periodo, e 55 comma 3 del DLgs. 14/2019 emerge come la ratio dell’istituto sia quella di tutelare l’imprenditore da sproporzionate iniziative dei creditori (in continuità con il meccanismo del c.d. automatic stay già previsto dal previgente art. 168 del RD 267/42) nelle more dell’accesso a uno strumento di regolazione della crisi. Una prima peculiarità si evidenzia, nel procedimento di concessione delle misure, nella mancata previsione della fissazione di un’udienza ad hoc e di un coinvolgimento dei controinteressati, nonché nella pubblicità del decreto di concessione limitata alla sola iscrizione nel Registro delle imprese della domanda di accesso. Sotto tali profili, la disciplina si differenzia da quella dettata per le misure protettive nell’ambito della composizione negoziata della crisi (che non appartiene, nella tassonomia del Codice della crisi, agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza): l’art. 19 del DLgs. 14/2019, nel regolare il procedimento di conferma o revoca delle misure protettive nell’ambito della composizione negoziata, diversamente da quanto altro previsto nello stesso decreto, contempla un’udienza ad hoc e l’obbligo di sentire le parti, con un sistema di notificazione volto a garantire la celerità del procedimento. Anche il provvedimento di concessione delle misure è diverso, assumendo la forma di ordinanza nell’ipotesi di composizione negoziata e quella di decreto (che a differenza dell’ordinanza, non presuppone in contraddittorio delle parti) nell’ipotesi prevista dall’art. 55 comma 3. Ai fini di quest’ultima disposizione, peraltro, non è necessario indicare in modo specifico, sia da parte del ricorrente in sede di richiesta di conferma delle misure sia da parte del giudice in sede di adozione delle stesse, chi siano i controinteressati, né questi ultimi devono essere notiziati della domanda, essendone sufficiente, come anticipato, la pubblicazione nel Registro delle imprese. Come rilevato in giurisprudenza, ne discende, conseguentemente, “l’adozione di una misura con efficacia erga omnes, ossia verso tutti coloro i quali hanno già assunto o astrattamente potrebbero assumere iniziative che, mediante la richiesta di conferma avanzata in questa sede, si vuole che vengano inibite, ferma la possibilità per ciascuno di essi di proporre reclamo” (Trib. Roma 21 luglio 2022), salva la tutela del reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. per i creditori che intendano contrastare il provvedimento. Stante l’applicabilità della disciplina, in maniera indistinta, a tutti gli strumenti contemplati nel Codice della crisi, la giurisprudenza è recentemente intervenuta in materia di richiesta di misure protettive nella procedura “unitaria” ai fini dell’accesso al concordato preventivo e all’omologazione degli accordi di ristrutturazione. In tema di concordato con riserva o c.d. “in bianco”, il Tribunale di Milano 4 aprile 2023, rimarcando la differenza con l’art. 19 del DLgs. 14/2019 nell’ambito della composizione negoziata, ha evidenziato che “la pubblicazione nel registro delle imprese della domanda di concordato preventivo prenotativo ex art. 44, CCII, che contenga anche la richiesta di applicazione delle misure protettive del patrimonio del debitore ex art. 54, commi 2 e 4, CCII, è di per sé sufficiente al giudice per confermare le predette misure ... e non impone la fissazione dell’udienza per l’audizione preventiva dei diretti controinteressati” (così anche Trib. Roma 21 luglio 2022). Allo stesso modo ha provveduto il Tribunale di Firenze 12 aprile 2023 nel diverso ambito del procedimento volto all’omologazione di accordi di ristrutturazione.

3 giugno 2023 / Antonio NICOTRA

La Corte di Appello di Napoli, nella recente sentenza n. 1873/2023, ha stabilito che il creditore sociale di una spa che abbia esercitato l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, ai sensi dell’art. 2394 c.c., non perde la legittimazione a proseguire l’azione intrapresa per il solo fatto che, in corso di causa, la spa debitrice sia dichiarata fallita. Secondo la Corte, infatti, i creditori perdono la legittimazione a esperire (o a proseguire) l’azione in discorso solo nel caso in cui il curatore decida di esercitare il potere sostitutivo che gli è attribuito dall’art. 2394-bis c.c., il quale stabilisce che, in caso di fallimento, l’azione sociale di responsabilità (art. 2393 c.c.) e quella a tutela dei creditori sociali nel loro complesso (art. 2394 c.c.) “spettano” al curatore fallimentare. Il profilo di interesse della pronuncia in commento risiede nel fatto che essa si pone in contrasto con l’orientamento della giurisprudenza di legittimità che ritiene che la legittimazione del curatore fallimentare all’esercizio delle azioni di responsabilità qui in considerazione sia “esclusiva” e che, pertanto, a seguito della dichiarazione di fallimento, né i soci, né i creditori sociali possano agire (o proseguire le azioni già instaurate) per far valere la responsabilità degli amministratori della società fallita (cfr. Cass. n. 14961/2007), ferma restando la legittimazione dei singoli creditori (o soci) direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori, che, anche in caso di fallimento della società, possono farne valere la responsabilità ai sensi dell’art. 2395 c.c. Il ragionamento dei giudici napoletani prende le mosse dalla natura dell’azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare ai sensi dell’art. 146 del RD 267/42 (ora disciplinata dall’art. 255 del DLgs. 14/2019). Secondo la pronuncia in commento, l’affermazione, ricorrente in molte pronunce di legittimità, secondo la quale, in caso di fallimento, l’azione sociale di responsabilità e l’analoga azione posta a tutela dei creditori sociali confluirebbero in un’unica azione di carattere “unitario e inscindibile”, al cui esercizio sarebbe legittimato in via esclusiva il curatore fallimentare, sarebbe inesatta o, quantomeno, fuorviante, in quanto le due azioni di cui sopra, anche se esercitate dal curatore, non perdono la loro rispettiva identità sostanziale, al punto che:
- in giudizio devono comunque essere esaminati i diversi profili di responsabilità (con conseguenze diverse anche in tema di onere della prova);
- il curatore potrebbe anche decidere di esercitare una sola delle due azioni (cfr. Cass. n. 24715/2015). La legittimazione del curatore all’esercizio di tali azioni, dunque, sarebbe pur sempre “sostitutiva” di quella spettante alla società (nel caso dell’azione ex art. 2393 c.c.) e ai creditori sociali (nel caso dell’azione ex art. 2394 c.c.), di tal che non vi sarebbe alcuna valida ragione per escludere la legittimazione del creditore a proseguire l’azione di responsabilità già instaurata in caso di fallimento della società debitrice, laddove il curatore (come avvenuto nel caso di specie) non abbia esercitato in alcun modo il potere sostitutivo che gli è attribuito dall’art. 2394-bis c.c., esercitando analoga azione o disponendone mediante una transazione. Del resto, osserva ancora la pronuncia in commento, un principio simile è stato espresso con riferimento all’azione revocatoria ordinaria, rispetto alla quale si è sostenuta la legittimazione dei creditori a proseguirla anche in caso di successivo fallimento del loro debitore, quando il curatore non eserciti, in relazione agli stessi atti, il potere sostitutivo di cui all’art. 66 del RD 267/42, ora disciplinato dall’art. 165 del DLgs. 14/2019 (cfr. Cass. n. 29112/2017 e Cass. SS.UU. n. 29421/2008). Per contro, negare ai creditori, in tali ipotesi, la legittimazione ad agire imporrebbe ai medesimi un irragionevole sacrificio dei diritti loro riconosciuti dalla legge (e, precisamente, dagli artt. 2394 e 2901 c.c.), non giustificato dal perseguimento, da parte del curatore del fallimento, dei superiori interessi della “massa”. Ad avviso della Corte, peraltro, il fatto che il creditore che abbia agito in responsabilità nei confronti degli amministratori abbia altresì ottenuto l’ammissione del suo credito allo stato passivo del fallimento non impedirebbe tale interpretazione. [CATENACCIO] La sentenza affronta, infine, il tema dell’onere della prova con riferimento all’azione dei creditori sociali, precisando che essi possono ottenere, ai sensi dell’art. 2394 c.c., il risarcimento dei soli danni loro cagionati indirettamente dalla diminuzione dell’attivo o dall’incremento del passivo patrimoniale in conseguenza della violazione, da parte degli amministratori, dei loro obblighi di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, con la conseguenza che i medesimi creditori hanno l’onere di dimostrare che, a seguito di tali violazioni, le loro possibilità di soddisfarsi sul patrimonio della società sono in concreto diminuite e, se del caso, in quale misura.

1 giugno 2023 / Maurizio MEOLI e Monica VALINOTTI

Con l’Informativa n. 74 di ieri, il CNDCEC ha reso noto il Regolamento sulle modalità di formazione, tenuta e aggiornamento dei dati raccolti dagli Ordini territoriali dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, da comunicare alle CCIAA, per la formazione dell’elenco degli esperti di cui all’art. 13 comma 3 del DLgs. 14/2019. Il nuovo Regolamento, adottato dal Consiglio nazionale nella seduta del 24 maggio, sostituisce il precedente testo del 27 ottobre 2021. Si ricorda che il termine ultimo per la trasmissione dei dati ai fini del popolamento annuale degli elenchi è fissato per il 15 luglio 2023. Ai fini dell’inserimento nell’elenco (art. 2), la domanda, presentata all’Ordine territoriale di appartenenza entro il 15 giugno di ogni anno, è corredata della documentazione comprovante: l’iscrizione da almeno 5 anni nell’albo; almeno 2 esperienze nel campo della ristrutturazione aziendale e della crisi d’impresa; l’autocertificazione per l’assolvimento dell’obbligo formativo; il curriculum vitae, oggetto di autocertificazione, dal quale risulti ogni altra esperienza formativa in materia, anche nelle tecniche di facilitazione e mediazione, valutabile all’atto della nomina come titolo di preferenza; il consenso dell’interessato al trattamento dei dati. È inoltre necessaria la scheda sintetica contenente le informazioni utili all’individuazione del profilo dell’esperto di cui al decreto dirigenziale 21 marzo 2023. All’art. 3 è regolata la formazione obbligatoria (per 55 ore complessive) ai fini dell’iscrizione nell’elenco, secondo le indicazioni della Sezione IV del medesimo decreto dirigenziale. Il Consiglio dell’Ordine è responsabile della formazione, tenuta e aggiornamento dati e si avvale della collaborazione degli uffici dell’Ordine per lo svolgimento delle attività di istruttoria delle richieste di iscrizione e di accertamento della veridicità delle dichiarazioni. Ai fini dell’attività istruttoria (art. 5), l’Ordine territoriale che riceve la domanda di iscrizione verifica la completezza della stessa, la documentazione ed il possesso della necessaria formazione. Nel termine di 30 giorni dalla ricezione dell’istanza, all’esito positivo dell’attività di verifica, il Consiglio dell’Ordine delibera la trasmissione dei nominativi in possesso dei requisiti di legge alla CCIAA e ne dà comunicazione all’iscritto. Entro il 15 luglio di ciascun anno il Consiglio comunica alla CCIAA i nominativi dei professionisti che devono essere inseriti nell’elenco, nonché, per ciascun iscritto, la scheda sintetica contenente le informazioni utili all’individuazione del profilo dell’esperto. Nel medesimo termine di 30 giorni, il Consiglio dell’Ordine potrebbe respingere la domanda non corredata dalla documentazione necessaria. L’istanza, tuttavia, può essere ripresentata per una nuova attività di istruttoria e verifica. Ai fini dell’aggiornamento dei dati, in base all’art. 6, l’Ordine comunica tempestivamente alla CCIAA l’adozione, nei confronti dei propri iscritti, di eventuali provvedimenti di sospensione e di radiazione, nonché l’intervenuta cancellazione dall’Albo per la conseguente cancellazione anche dall’elenco. La scheda sintetica, di cui all’allegato 4 del decreto dirigenziale 21 marzo 2023, è resa disponibile dalla Camera di Commercio su supporto informatico ed eventuali aggiornamenti dei dati saranno inseriti a cura dell’iscritto. Anche i professionisti iscritti in occasione del primo popolamento conclusosi il 16 maggio 2022 possono procedere alla compilazione della scheda sintetica con le medesime modalità. Il Consiglio nazionale, gli Ordini territoriali, le SAF e i soggetti autorizzati possono realizzare le attività formative valevoli per la specifica formazione degli esperti indipendenti, secondo le indicazioni del decreto dirigenziale 21 marzo 2023 (Sezione IV). All’art. 7 comma 3 del Regolamento viene analiticamente individuata la formazione obbligatoria degli esperti, mentre al successivo art. 8 è chiarito che gli Ordini territoriali, le SAF e i soggetti autorizzati – tramite il portale web del Consiglio nazionale – possono presentare la richiesta di accreditamento dei corsi aventi le caratteristiche definite all’art. 7. Al fine di consentire ai professionisti di dimostrare la partecipazione ai suddetti corsi per la formazione obbligatoria, il soggetto che ha richiesto l’accreditamento è tenuto a rilasciare un attestato nominativo dal quale emerge, tra l’altro, anche il numero di ore di effettiva partecipazione classificate in base ai codici materia riportate al comma 1 dell’art. 8. Il Consiglio nazionale attribuisce ai singoli moduli e/o all’intero corso un CFP per ogni ora di formazione, riconoscendo l’equipollenza tra la formazione richiesta dall’art. 13 e quella obbligatoria per i commercialisti e gli esperti contabili.

1 giugno 2023 / Antonio NICOTRA