Non può considerarsi correttamente espletato l’incarico di sindaco di una società cooperativa a responsabilità limitata fallita quando:
- a fronte del mancato pagamento di ingenti debiti fiscali, ci si limiti a manifestare mere “preoccupazioni”, “invitando” a effettuare i versamenti;
- ci si appiattisca sulla “impossibilità di esprimere un giudizio” formulata dal revisore legale;
- in ordine a un’operazione di conferimento di tutte le attività della società in difficoltà in una snc si esprimano, prima, mere “perplessità” e, poi, nella consapevolezza dell’imminente realizzazione della stessa, si presentino le proprie dimissioni, lasciando che la stessa venga posta in essere. Di conseguenza, il credito per la funzione sindacale può essere escluso dallo stato passivo del fallimento, sebbene appostato nel bilancio della società che non l’ha mai contestato e nonostante nessuna osservazione al riguardo sia stata espressa né nel piano attestato né nel concordato preventivo che avevano preceduto il fallimento. Sono queste le indicazioni che emergono dal decreto del Tribunale di Rimini del 23 luglio scorso. Nel caso di specie, contro l’esclusione dallo stato passivo del proprio credito, il sindaco invocava, innanzitutto, l’avvenuto riconoscimento dello stesso da parte della società. Rispetto a tale rilievo, il Tribunale ricorda come la Suprema Corte, nella sentenza n. 11197/2018, abbia precisato che l’elenco dei creditori previsto dall’art. 161 comma 2 lett. b) del RD 267/1942, depositato unitamente alla domanda di concordato preventivo, non può assumere valore confessorio nel successivo fallimento, in quanto gli effetti di una dichiarazione avente valore di confessione stragiudiziale si producono se e nei limiti in cui essa sia fatta valere nella controversia in cui siano parti, anche in senso processuale, gli stessi soggetti: rispettivamente, autore e destinatario della dichiarazione. Non presenta rilievo, quindi, la circostanza che sia l’attestatore del piano, sia gli organi del concordato preventivo avessero tenuto presente il credito in questione, non competendo loro, ma alla società, il controllo sul corretto adempimento delle prestazioni che ne erano alla base. Ciò premesso, è condivisa l’eccezione di inadempimento, rispetto alle funzioni sindacali, operata dal giudice delegato (peraltro riservandosi l’esercizio dell’azione di responsabilità). Si osserva, infatti, come il sindaco opponente, dopo aver reiteratamente espresso “preoccupazioni” (sull’ingente debito tributario) e formulato “inviti” (a procedere ai relativi pagamenti), nella piena consapevolezza della progettazione, da parte della società, di una operazione di conferimento di tutte le attività in una snc, che avrebbe privato i creditori di valori attivi della società (operazione poi effettivamente compiuta), ometteva di esercitare i poteri di cui disponeva: non venivano, infatti, compiuti atti d’ispezione e di controllo, né richieste convocazioni dell’assemblea, né promosse azioni di responsabilità contro l’organo amministrativo; e neppure – ammettendone la praticabilità nel contesto delle cooperative a responsabilità limitata – si presentava denuncia al Tribunale di gravi irregolarità ex art. 2409 c.c. L’unica decisione adottata risultava essere quella relativa alle proprie dimissioni poco prima dell’operazione di conferimento e del deposito della domanda di concordato preventivo. Secondo il Tribunale di Rimini, però, il sindaco, per tal via, non faceva altro che consentire la realizzazione del progetto degli amministratori, avallandone, sostanzialmente, l’operato. Tale comportamento inerte, poi, non poteva considerarsi “eliso” dal fatto che il concordato fosse stato approvato dai creditori ed omologato. Il sindaco, di contro, fin dall’emersione della situazione di crisi della società, della quale era pienamente consapevole, avrebbe dovuto attivarsi per accertare l’effettiva possibilità di uscirne in tempi ragionevoli, verificando il permanere della continuità aziendale. Se, infatti, la perdita della continuità aziendale fosse stata tempestivamente rilevata il bilancio sarebbe stato redatto in ottica liquidatoria molto tempo prima. Nulla di tutto ciò risultava espletato dal sindaco del caso di specie che, come evidenziato, si era limitato a esprimere preoccupazioni e perplessità e a formulare meri inviti, mai considerati, addivenendo, infine, alle proprie dimissioni dopo aver espresso dissenso rispetto all’operazione prospettata dall’organo amministrativo, finendo, però, in tal modo, per assecondarla. Si tratta – precisa in chiusura il provvedimento in esame – di una condotta inadempiente agli obblighi di controllo e di reazione affidati al Collegio sindacale, anche alla luce delle Norme di comportamento predisposte dal CNDCEC (cfr., in particolare, le Norme 6 e 7): obblighi che non vengono meno nell’ipotesi di proposizione, da parte della società, di iniziative stragiudiziali o di procedure di soluzione concordata della crisi. Di conseguenza, il credito vantato dal sindaco verso la società per lo svolgimento del proprio incarico resta fuori dallo stato passivo e il professionista è condannato a rifondere alla curatela le spese del procedimento (3.250 euro), oltre al 15% per rimborso spese generali.

9 ottobre 2019 / Maurizio MEOLI

Il patteggiamento per occultamento o distruzione di documenti contabili (art. 10 del DLgs. 74/2000) non richiede che l’imputato abbia, prima della richiesta del rito alternativo, provveduto al ravvedimento operoso o all’estinzione dei debiti tributari. Il principio è espresso dalla sentenza della Cassazione n. 41133, depositata ieri, con la quale viene dichiarato inammissibile il ricorso presentato dal procuratore generale avverso una sentenza di patteggiamento, appunto per il reato ex art. 10 del DLgs. 74/2000, con cui si assumeva l’illegalità della pena così applicata per violazione del successivo art. 13-bis, ove si prevede, quale condizione per accedere al rito, la regolarizzazione tributaria. Si ricorda che il DLgs. 158/2015 ha riscritto l’art. 13 del DLgs. 74/2000, ora rubricato “Causa di non punibilità. Pagamento del debito tributario”. Proprio il pagamento del debito tributario, che nel testo previgente costituiva presupposto di circostanza attenuante della pena, costituisce ora, se integrale e corredato dall’assolvimento delle sanzioni amministrative e degli interessi, una speciale causa di non punibilità per taluni reati del DLgs. 74/2000; in particolare i reati di cui agli artt. 10-bis, 10-ter e 10-quater comma 1. La Relazione governativa aveva spiegato la causa di non punibilità per tali fattispecie in considerazione della loro particolare natura, concernente inadempimenti di debiti tributari preventivamente e correttamente indicati; così che, a fronte della successiva integrale regolarizzazione nei termini prescritti, è parsa sufficiente la sola sanzione amministrativa. Affinché operi la causa di non punibilità per detti reati è necessario che prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, i debiti tributari, comprese le sanzioni amministrative e gli interessi, siano stati estinti con integrale pagamento degli importi dovuti, anche utilizzando le speciali procedure conciliative e di adesione all’accertamento previste dalle norme tributarie, nonché il ravvedimento operoso. Invece, per i reati di cui agli artt. 4 (dichiarazione infedele) e 5 (omessa dichiarazione), la causa di non punibilità richiede, oltre al pagamento integrale del debito tributario, comprese le sanzioni e gli interessi, che il ravvedimento operoso o la presentazione della dichiarazione omessa, entro il termine di presentazione della dichiarazione relativa al periodo d’imposta successivo, siano frutto di spontanea resipiscenza; vale a dire, che si realizzino prima che l’autore del reato abbia avuto formale conoscenza di accessi, ispezioni, verifiche o dell’inizio di qualunque attività di accertamento amministrativo o di procedimenti penali . Questa disposizione deve tuttavia accordarsi con il successivo art. 13-bis che, al secondo comma, condiziona il patteggiamento al pagamento del complessivo debito tributario prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado ovvero al ravvedimento operoso, “fatte salve le ipotesi di cui all’articolo 13, commi 1 e 2”. Per la Corte dunque, in relazione ai reati di omesso versamento dell’IVA, di omesso versamento di ritenute dovute o certificate e di indebita compensazione, l’estinzione dei debiti tributari mediante integrale pagamento, da effettuarsi prima dell’apertura del dibattimento, non costituisce presupposto di legittimità del patteggiamento ai sensi del citato art. 13-bis, in quanto l’art. 13 comma 1 configura tale situazione quale causa di non punibilità di tali reati e il patteggiamento non potrebbe certamente riguardare reati non punibili. Parimenti, per i delitti di cui agli artt. 4 e 5, anche per i quali è previsto, alle dette condizioni, che il ravvedimento operoso costituisca causa di non punibilità e, dunque, che non possa configurare una condizione per accedere al rito alternativo. Con queste premesse, la Corte non ha mancato di rilevare – come già affermato in precedenza (Cass. n. 38684/2018, n. 10800/2019) – che il diverso reato qui contestato (art. 10 del DLgs. 74/2000), non può sottostare obbligatoriamente, ai fini del patteggiamento, alla condizione prevista dall’art. 13-bis, comma 2. L’occultamento o la distruzione delle scritture contabili, infatti, configura un delitto che, a differenza degli altri reati previsti dal medesimo decreto, non è ancorato all’esistenza di un profitto o di un danno erariale quantificabili, né prevede un meccanismo automatico di irrogazione di sanzione amministrativa; pertanto, rispetto a tale fattispecie, il preventivo accertamento dell’estinzione integrale del debito o del ravvedimento operoso risulta inesigibile, a meno che non si dimostri – ma nel caso di specie questo non risultava in atti – che, in relazione alla peculiare condotta illecita descritta dal predetto art. 10, sia eventualmente maturato uno specifico debito erariale che avrebbe potuto essere estinto dal contribuente/imputato con gli istituti previsti dal sistema tributario. Ne consegue che la sentenza di applicazione di pena concordata doveva ritenersi legittima, ed il ricorso, facendo riferimento alla carenza di presupposti normativi in realtà non applicabili nel caso di specie, non poteva che essere dichiarato inammissibile.

9 ottobre 2019 / Stefano COMELLINI

Difficoltà nel riscuotere i propri crediti e ritardi sempre più frequenti nel pagamento di tasse e stipendi, accompagnati da un maggiore ricorso a finanziamenti bancari di breve periodo, da utilizzare non per investimenti ma per gli scoperti di conto corrente. A tracciare il quadro tutt’altro che positivo dello stato di salute delle nostre imprese è il “Barometro CENSIS-Commercialisti sull’andamento dell’economia italiana”. Lo studio, presentato ieri a Roma, è stato realizzato da CENSIS e CNDCEC interpellando 4 mila iscritti all’Albo, considerati il “vero anello di congiunzione tra Stato e soggetti economici” e, in quanto tali, “il sensore più efficace ed affidabile dello stato dell’economia italiana e dei suoi protagonisti”. Ne è venuta fuori una fotografia sconfortante dell’attuale congiuntura economica e un sostanziale pessimismo su possibili miglioramenti nel breve-medio periodo. Per il 62,1% dei commercialisti italiani in questo momento la situazione economica del Paese è molto o abbastanza negativa (dato che supera il 65% se si considerano solo gli interpellati residenti al Centro-Sud). Quasi un rispondente su due (44,6%) ritiene che nell’ultimo anno la situazione sia peggiorata, a fronte dell’11,7% che parla di un miglioramento per le imprese clienti. Le difficoltà maggiori le vivono, in particolare, le micro imprese, quelle con un fatturato non superiore ai 350 mila euro annui. Per queste ultime, secondo i commercialisti, la situazione economica è molto o abbastanza negativa in oltre il 50% dei casi (53,4%), percentuale che scende al 32,5% per le imprese di grandi dimensioni. Diversi gli indicatori che confermano il diffuso stato di difficoltà. Quasi tutti gli interpellati (91,3%) dichiarano che nell’ultimo anno le aziende clienti hanno subito ritardi nella riscossione dei crediti, inclusi quelli dovuti dalla Pubblica Amministrazione (60%), e più di uno su due (52,6%) sostiene che i tempi si siano allungati rispetto al passato. A catena, questo ritardo ha comportato il differimento del pagamento dei fornitori (87,7%) e, spesso, anche delle imposte e degli stipendi dei propri dipendenti. Per ciò che riguarda i versamenti al Fisco, secondo il 52,6% dei commercialisti negli ultimi dodici mesi è aumentato il numero di aziende che li ha effettuati oltre la scadenza, mediante il ravvedimento operoso. Così come sembra essere aumentato il numero di imprese con debiti verso il Fisco scaduti e non pagati: lo dichiara il 47% degli intervistati, mentre per il 43% il numero è rimasto invariato e solo per il 5,9% è diminuito. Stesso trend negativo per il pagamento degli stipendi: il 58,3% dei professionisti testimonia che nell’ultimo anno alle aziende clienti è capitato di ritardare il pagamento delle retribuzioni. Si tratta di un fenomeno che coinvolge tutte le tipologie di imprese e tutti i territori, anche se la situazione sembra essere più grave al Centro (65,3%) e al Sud, dove si arriva addirittura al 75,5% dei rispondenti, rispetto a Nord-Ovest (51%) e Nord-Est (45,5%). In aumento anche il ricorso al credito bancario. Per il 38,9% dei commercialisti è cresciuto il numero di aziende clienti che hanno richiesto finanziamenti di breve periodo, fidi e anticipi su fatture per far fronte a scoperti di conto corrente. In questo contesto, sembra quasi fisiologico il pessimismo dei commercialisti per il prossimo futuro. Per il 48,8% la situazione economica rimarrà negativa, per il 38,7% peggiorerà e solo per il 12,5% ci sarà un miglioramento. Stesso discorso, per la situazione di lungo periodo. Di qui a cinque anni, secondo più di un interpellato su due, ci saranno maggiori difficoltà nel gestire un’impresa (54,7%), nei rapporti con il Fisco (53,8%) e con le banche (60%). Sembrerebbe andare leggermente meglio, invece, alle famiglie italiane. “Solo” per il 36,2% dei commercialisti le famiglie clienti vivono una situazione molto o abbastanza negativa, mentre per il 16,7% degli intervistati è molto o abbastanza positiva. Rimangono però da monitorare, scrivono CENSIS e CNDCEC, “le minoranze in sofferenza con Fisco e debiti”. Anche su questi due indicatori, infatti, la ricerca registra un aumento di famiglie in difficoltà. “Sono diversi – ha commentato il Presidente del CNDCEC, Massimo Miani – i fattori che hanno portato a questo momento di difficoltà delle imprese. Tra questi, la pressione fiscale elevata e una complessità del sistema fiscale che produce costi sia per le aziende che per gli studi professionali”. Se, dunque, il prossimo obiettivo del Governo è quello di combattere in maniera più incisiva l’evasione, “bisognerà farlo affrontando con attenzione il tema della complessità, in modo da non introdurre nuovi costi”. Andrà migliorato il rapporto di fiducia tra contribuenti e Stato, ma dovrà essere quest’ultimo, ha sottolineato Miani, a “fare il primo passo”, magari iniziando a “saldare più celermente” quei debiti il cui mancato pagamento contribuisce a mettere in ginocchio le imprese.

9 ottobre 2019 / Savino GALLO

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 24948, depositata ieri, ha stabilito che, ai fini dell’applicazione dell’art. 5 del RD 267/42, la valutazione del giudice, che, quando la società versa in stato di liquidazione, è diretta unicamente ad accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentano il soddisfacimento dei creditori sociali, deve tenere conto anche delle concrete possibilità di realizzo e della relativa tempistica, non essendo una questione secondaria, ma sottoposta al giudizio motivato del giudice, l’esistenza di un ritardo spropositato nella realizzazione del credito. Nel caso di specie, la società ricorrente lamentava che la Corte d’Appello, nel respingere il reclamo proposto ex art. 18 del RD 267/42 dalla stessa avverso la sentenza dichiarativa di fallimento, avrebbe violato i principi relativi all’accertamento dello stato di insolvenza relativamente alle società che versano in stato di liquidazione, per le quali, invece, sarebbe stata necessaria unicamente la verifica in ordine alla valutazione degli elementi attivi e alla possibilità di impiego degli stessi per il soddisfacimento integrale dei creditori sociali. Affermando l’irrilevanza dell’accertamento della sussistenza dello stato di liquidazione della società, invece, la Corte d’Appello non avrebbe considerato la necessaria distinzione tra l’insolvenza dell’impresa “operativa” e l’insolvenza dell’impresa che, invece, versa in stato di liquidazione. In secondo luogo, non avrebbe applicato la predetta distinzione alle imprese che, “di fatto”, si trovino stato di liquidazione (non formalizzato). Inoltre, avrebbe trascurato che per tutte le imprese in liquidazione (anche quelle non formalizzate) troverebbe applicazione il criterio della valutazione della consistenza delle attività, poste in raffronto con quella delle passività. A tali imprese, infine, non dovrebbero applicarsi le regole previste per le imprese operative, ivi incluso il rilievo della disponibilità del credito, delle risorse liquide e della facile e tempestiva monetizzabilità dei cespiti. Il giudice del reclamo non avrebbe, quindi, verificato l’effettivo stato di liquidazione della società debitrice, ritenendolo irrilevante e avrebbe, invece, applicato i principi valevoli per le società operative che non versano in liquidazione. La Suprema Corte rammenta, in primo luogo, di non avere mai esaminato il tema della verificazione dello stato d’insolvenza delle società che versino in liquidazione di fatto e quello dell’assimilazione di tale tipo di imprese con quelle che versano in un deliberato stato di liquidazione. La recente giurisprudenza, invece, ha precisato che, quando la società è in liquidazione, la valutazione del giudice, ai fini dell’applicazione dell’art. 5 del RD 267/42, deve essere diretta unicamente ad accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentano di assicurare l’eguale e integrale soddisfacimento dei creditori sociali, e ciò in quanto – non proponendosi l’impresa in liquidazione di restare sul mercato, ma avendo come esclusivo obiettivo quello di provvedere al soddisfacimento dei creditori (previa realizzazione delle attività) e alla distribuzione dell’eventuale residuo tra i soci – non è richiesto che essa disponga, come avviene per la società in piena attività, di credito e di risorse, e quindi di liquidità, necessari per soddisfare le obbligazioni contratte (cfr. Cass. nn. 19414/2017, 25167/2016 e 6658/2018). [CATENACCIO] In disparte la questione dell’assimilabilità delle società che si trovino in stato di liquidazione de facto rispetto a quelle che abbiano specificamente deliberato tale stato (questione che – tuttavia – non è stata oggetto di reclamo e sulla quale, quindi, la Corte d’Appello non si è espressa), precisa la Suprema Corte che la valutazione del giudice, ai fini dell’applicazione dell’art. 5 del RD 267/42, deve essere diretta unicamente ad accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentano di assicurare l’eguale e integrale soddisfacimento dei creditori sociali anche tenendo conto delle concrete possibilità di realizzo e della relativa tempistica, non essendo secondaria la questione dell’esistenza di un ritardo spropositato nella realizzazione del proprio credito. Di recente, tra l’altro, la Cassazione n. 18137/2018 ha stabilito che, ai fini della valutazione dello stato di insolvenza, l’accertamento degli elementi attivi del patrimonio sociale, idonei a consentire l’eguale e integrale soddisfacimento dei creditori sociali, non può prescindere dalla valutazione della concretezza e attualità degli stessi.

8 ottobre 2019 / Antonio NICOTRA

Quando siano stati deliberati dal cda compensi non dovuti o ingiustificati a favore dell’amministratore delegato, non è configurabile alcuna responsabilità risarcitoria in capo al “Comitato compensi” che, sia pure sulla base di una condotta non diligente, si sia limitato a proporre gli stessi. Lo stabilisce il Tribunale di Roma nella sentenza n. 10212/2019, già esaminata per altri profili su Eutekne.info (si veda “Il CdA retribuisce attività estranee e riconosce premi” del 23 settembre). Nelle spa, i poteri decisionali competono in via esclusiva agli amministratori e non possono essere esercitati da altri soggetti. Ciò si riflette sul piano delle responsabilità. Ed infatti, anche qualora gli amministratori dovessero avvalersi dell’opera di terzi, ciò non sarebbe sufficiente ad esimerli da responsabilità nei confronti della società per i danni cagionati al patrimonio sociale. Del resto, un analogo principio si ricava dal disposto dell’art. 2364 comma 1 n. 5 c.c., che fa salva in ogni caso la responsabilità degli amministratori per gli atti compiuti, escludendo che una eventuale autorizzazione assembleare al compimento di un atto pregiudizievole possa impedire l’esercizio dell’azione di responsabilità, non solo da parte dei creditori, ma anche da parte della società stessa. A fronte di ciò, nel caso di specie risultava chiaramente come il “Comitato compensi” avesse esclusivamente il compito di quantificare il compenso da riconoscere all’amministratore delegato, senza alcun potere decisionale al riguardo. Nella delibera contestata, infatti, il Comitato aveva semplicemente proposto al CdA di riconoscere l’emolumento in questione; tanto è vero che era stata necessaria una successiva delibera del CdA di recepimento ed approvazione della proposta. Né – proseguono i giudici romani – si poteva sostenere, nella specie, che i componenti del Comitato avessero in qualche modo “indotto” il CdA a deliberare l’emolumento contestato, avendo i primi effettuato solo una proposta (recepita ed approvata dal CdA) e non essendo stati descritti altri comportamenti con cui i primi avrebbero spinto i secondi a deliberare il compenso contestato. Peraltro, stante l’autonomia decisionale del cda, la presentazione di una proposta (così come il rilascio di un parere) non integra una induzione, lasciando comunque al destinatario la libertà di assumere una decisione diversa. L’autonomia decisionale del CdA è, quindi, ritenuta idonea ad interrompere il nesso causale tra il danno al patrimonio sociale e qualsivoglia inadempimento contrattuale eventualmente imputabile ai componenti del “Comitato compensi”. Il Tribunale di Roma si sofferma, altresì, sulla decorrenza del termine di prescrizione dell’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori. Si evidenzia, quindi, come, per neutralizzare il rischio di lasciare gli amministratori esposti ad una possibile azione risarcitoria per un tempo potenzialmente illimitato, il legislatore del 2003 abbia introdotto, nel quarto comma dell’art. 2393 c.c., la previsione per cui l’azione in questione può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dalla carica; la possibilità di liberarsi da responsabilità nei confronti della società, così, decorre da un termine fisso e certo; salvo il caso in cui sia successivamente scoperto il danno dolosamente occultato. Tale termine è di prescrizione e non di decadenza. Esso, pertanto, può essere interrotto anche con un atto stragiudiziale. In particolare, considerando che ai fini della interruzione della prescrizione è necessaria la domanda giudiziale solo nel caso in cui il creditore eserciti un diritto potestativo, cui sia correlata una posizione di mera soggezione della controparte, si deve ritenere che, in relazione all’azione sociale di responsabilità, che non comporta l’esercizio di diritti potestativi e non è volta ad ottenere una pronuncia costitutiva, il decorso del termine di prescrizione possa essere interrotto anche con una diffida stragiudiziale, ai sensi degli artt. 2943 comma 4 e 1219 c.c. Tutti i soggetti legittimati a decidere l’esercizio dell’azione sociale possono ritenersi capaci di interrompere la prescrizione per via stragiudiziale. Discusso è, però, se ciò valga anche per gli amministratori di spa, quali rappresentanti legali della stessa e titolari del potere gestorio. Il dubbio deriva dal fatto che, nelle spa, è l’assemblea l’unico organo che può disporre del diritto risarcitorio, potendo non solo deliberare il promovimento dell’azione, ma anche la sua rinuncia o transazione. Secondo il Tribunale di Roma, anche gli amministratori possono interrompere la prescrizione per via stragiudiziale. L’atto interruttivo della prescrizione, infatti, non è un atto dispositivo del diritto (come la rinuncia e la transazione), bensì un atto neutro, di carattere conservativo e strumentale. Del resto, una volta interrotta la prescrizione, sarà comunque l’assemblea a dover decidere se esercitare o meno l’azione sociale di responsabilità. Peraltro, le ipotesi in cui gli atti degli amministratori devono essere supportati da una delibera assembleare hanno carattere eccezionale e, pertanto, devono essere espressamente previsti.

8 ottobre 2019 / Maurizio MEOLI