La condotta tipica di esercizio abusivo di attività finanziaria, ex art. 132 del DLgs. 385/1993, non integra un elemento costitutivo del reato di usura, che non presuppone esclusivamente l’erogazione di un finanziamento in violazione delle regole dell’attività creditizia. Non si configura, dunque, un reato complesso ma trova applicazione la disciplina generale sul concorso di reati. Questo è il principio di diritto enunciato dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 43916/2019. Affinché sia integrata la figura prevista dall’art. 132 del DLgs. 385/1993, occorre che l’agente ponga in essere la condotta indicata dall’art. 106 comma 1 del medesimo decreto (la concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma) inserendosi abusivamente nel libero mercato. La norma tutela, dunque, l’ordinato svolgersi dell’economia e della raccolta del risparmio (art. 47 Cost.), punendo chi si sottrae ai controlli di affidabilità e stabilità previsti per il settore. La giurisprudenza di legittimità si è espressa sul punto anche in relazione a vicende concrete riguardanti erogazioni di prestiti usurari, ma ha chiarito come, ai fini dell’art. 132 del decreto sopra citato, queste rappresentino una circostanza fattuale di per sé ininfluente. Affinché sia configurabile il reato in esame, invece, assume rilievo la condotta di chi pone in essere una delle attività di cui all’art. 106 avvalendosi di un apparato organizzativo (anche rudimentale) ed esercita tali attività nei confronti di un numero potenzialmente illimitato di persone, anche quando la condotta è in concreto rivolta ad una ristretta cerchia di soggetti (cfr. Cass. n. 10795/2016). Si è poi precisato che il rinvio operato dalla norma incriminatrice all’art. 106 del decreto non esaurisce la descrizione del fatto tipico poiché la stessa disposizione rinvia ad un decreto ministeriale per l’individuazione delle attività finanziarie riservate agli operatori iscritti all’albo tenuto dalla Banca d’Italia (DM 2 aprile 2015): si tratterebbe dunque di una norma penale in bianco, che necessita di un’eterointegrazione della normativa secondaria. Nella sentenza in commento, la Suprema Corte si sofferma sui rapporti tra esercizio abusivo di attività finanziaria e usura interrogandosi, in particolare, sulla configurabilità di quest’ultima fattispecie quale reato complesso “comprensivo” della prima. Secondo la definizione di cui all’art. 84 c.p., il reato è complesso quando “la legge considera come elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero, per se stessi, reato”. La figura ricorre, dunque, quando nella struttura di un reato siano presenti altri reati (c.d. reato complesso speciale) e quando la legge consideri autonome fattispecie incriminatrici come elementi circostanziali di un altro reato (c.d. reato complesso aggravato). L’istituto è contemplato in chiave di deroga alle regole sul concorso di reati poiché, in presenza di più reati “unificati” in una sola figura complessa, rileverà solo quest’ultima e non i singoli reati che la compongono. Nel caso di specie all’imputato erano stati contestati entrambi i reati. Secondo la prospettiva della difesa, tuttavia, questi avrebbe dovuto rispondere unicamente del delitto di usura, trattandosi per l’appunto di un reato complesso. In tale ottica, il delitto di cui all’art. 644 c.p. comprenderebbe al suo interno la condotta di esercizio abusivo dell’attività creditizia con l’elemento specializzante del tasso superiore a quello consentito. La Corte ha sconfessato tale ricostruzione. Anzitutto, si accenna alla diversità dei beni giuridici protetti dalle rispettive norme: la prima, infatti, tutela il corretto svolgimento delle attività di finanziamento e risparmio mentre la repressione dell’usura mira a “preservare il patrimonio e la libertà morale di coloro che siano indotti a contrarre obbligazioni a condizioni palesemente inique”. Soprattutto, però, viene ritenuto dirimente il confronto strutturale tra le due fattispecie. Affinché operi il reato complesso, come anticipato, occorre che tra le due figure sussista uno specifico rapporto di compenetrazione, dovendo essere il secondo reato elemento costitutivo o circostanza aggravante del secondo. Ebbene, tale relazione non sarebbe riscontrabile tra i due delitti. Infatti, affinché si configuri la promessa o dazione richiesta ai fini dell’art. 644 c.p. non è affatto necessario che il corrispettivo sia costituito soltanto dall’erogazione di un finanziamento in violazione delle norme sull’attività creditizia. Il delitto ex art. 644 c.p. invece “si realizza anche attraverso la prestazione di utilità diverse dal denaro e con la corresponsione di vantaggi usurari diversi dal pagamento degli interessi su somme concesse in prestito”. Pertanto, in conclusione, deve escludersi che l’usura costituisca un reato complesso e assorba il delitto di esercizio abusivo dell’attività finanziaria, poiché la condotta tipica di quest’ultima fattispecie non è elemento costitutivo (o circostanza) del delitto di cui all’art. 644 c.p.

2 dicembre 2019 / Erisa PIRGU

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 245, depositata ieri, nel solco del dibattito sul tema della falcidia dell’IVA nell’accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost., dell’art. 7 comma 1 terzo periodo della L. 3/2012, limitatamente alle parole: “all’imposta sul valore aggiunto”, così superando anche il precedente orientamento (Corte Cost. nn. 225/2014 e 232/2015). Nel caso di specie, la proposta di accordo di composizione della crisi prevedeva la soddisfazione parziale dei crediti concorsuali, compresi quelli privilegiati, attesa l’incapienza dei beni sui quali gravava la prelazione. Tra le poste di credito privilegiate da soddisfare parzialmente, figurava anche l’IVA da versare all’Erario. In ordine a tale previsione, il Tribunale di Udine, con l’ordinanza del 14 maggio 2018, sollevava la questione di legittimità costituzionale per contrasto dell’art. 7 comma 1 terzo periodo della L. 3/2012 con gli artt. 3 e 97 Cost. Condividendo le argomentazioni esposte dal Tribunale rimettente, la Corte Costituzionale rammenta che l’accordo di composizione della crisi è strutturato – nei sui tratti essenziali – sulla falsariga del concordato preventivo, di cui condivide la base negoziale e la finalità di limitare il ricorso alle procedure “demolitorie”, garantendo una soddisfazione anche solo parziale dei creditori, oltreché l’esdebitazione del debitore, senza attendere l’esito della liquidazione. In entrambe le procedure, viene lasciata al proponente la libertà nel predisporre il contenuto della proposta, compresa la parziale soddisfazione dei crediti favoriti da prelazione, inclusi quelli tributari. Ferma la regola comune della generale falcidiabilità delle pretese tributarie, anche se privilegiate, le due discipline trovano un tratto di differenziazione solo nel regime previsto per l’IVA. Nel concordato preventivo, a seguito della nota sentenza della Corte di Giustizia 7 aprile 2016 causa C-546/14 (le cui conclusioni sono state ribadite anche nella causa C-493/15), infatti, è stata modificata la disciplina dell’art. 182-ter del RD 267/42 (a opera dell’art. 1 comma 81 della L. 232/2016), consentendo, entro certi limiti, la falcidia dell’IVA. La falcidia delle posizioni garantite da prelazione costituisce un passaggio essenziale sul versante della funzionalità delle procedure preventive che mirano all’esdebitazione. Per contro, il pagamento integrale dei crediti privilegiati, compresi quelli tributari, vanifica il vantaggio legato alla definizione preventiva della crisi per quelle situazioni che non risultano garantite da una capienza patrimoniale in grado di assicurare l’integrale ripianamento delle esposizioni favorite dalla prelazione. La Corte Costituzionale rammenta, inoltre, che il DLgs. 14/2019, recante il Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza in attuazione della L. 155/2017 (CCII), in vigore dal 15 agosto 2020, prevede espressamente, per le nuove procedure di sovraindebitamento, il pagamento parziale dei crediti privilegiati e, tra questi, anche di quelli tributari, senza più riprodurre il divieto di falcidia, previsto dalla vigente disciplina. Con riferimento alle pretese tributarie, la possibilità di operare la falcidia costituisce anche espressione dei canoni di economicità ed efficienza ai quali si conforma, ai sensi dell’art. 97 Cost., l’azione di esazione della P.A. [CATENACCIO] Attesa l’affinità tra le procedure, la differenza di disciplina che caratterizza il concordato preventivo e l’accordo del debitore civile non fallibile dà luogo a una ingiustificata e irragionevole disparità di trattamento ex art. 3 Cost. (che, per contro, il legislatore aveva inteso evitare ricostruendo il contenuto della norma dettata per il sovraindebitamento del debitore non fallibile in termini sostanzialmente riproduttivi della disciplina dall’art. 182-ter del RD 267/42 nella versione previgente). La differenza di trattamento è ancora più evidente se si considera che gli imprenditori agricoli sono legittimati ad avvalersi degli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis del RD 267/42, ai quali è estesa l’applicabilità dell’art. 182-ter del RD 267/42, con conseguente possibile falcidiabilità dei debiti tributari, inclusa l’IVA. Al contempo, tuttavia, gli stessi soggetti possono attivare anche l’accordo di composizione della crisi, rispetto al quale, invece, vige il divieto di falcidia dell’IVA. Le disuguaglianze dell’attuale assetto normativo non consentono, d’altra parte, di condividere la tesi che assegna una natura eccezionale alla regola della falcidiabilità dell’IVA (cfr. Cass. SS. UU. nn. 760/2017 e 26988/2016). Per tali ragioni, risolvendo l’annoso dibattito sul tema, la Corte Costituzionale dichiara l’illegittimità costituzionale della norma, limitatamente al riferimento all’IVA.

30 novembre 2019 / Antonio NICOTRA

Fino al 6 dicembre le imprese e le reti d’impresa potranno compilare la domanda per richiedere il voucher per l’innovation manager ex art. 1 commi 228 e ss. della L. 145/2018, per inviare poi le domande dal 12 dicembre. Il DM 26 novembre 2019, che ha così prorogato i suddetti termini, ha inoltre precisato che resta confermato quanto disposto dal DM 25 settembre 2019 non espressamente modificato. In sintesi, l’iter di presentazione delle domande di agevolazione è articolato nelle seguenti fasi:
- verifica preliminare del possesso dei requisiti di accesso alla procedura informatica, che poteva essere effettuata a partire dalle ore 10:00 del 31 ottobre 2019 (fase in cui è possibile verificare il possesso dei requisiti tecnici e delle necessarie autorizzazioni per accedere e utilizzare la procedura informatica); il DM 26 novembre 2019 ha tuttavia disposto che le reti non dotate di soggettività giuridica ovvero i soggetti proponenti amministrati da una o più persone giuridiche o enti diversi dalle persone fisiche potessero presentare all’amministrazione le richieste di accreditamento per l’accesso alla procedura informatica esclusivamente entro il termine del 29 novembre 2019;
- compilazione della domanda di accesso alle agevolazioni, a partire dalle ore 10:00 del 7 novembre 2019 e, per effetto della proroga prevista dal DM 26 novembre 2019, fino alle ore 12:00 del 6 dicembre 2019 (in luogo del precedente termine del 26 novembre 2019); in tale fase è possibile compilare l’istanza, caricare i relativi allegati, generare il modulo di domanda in formato pdf immodificabile con apposizione della firma digitale e caricare la domanda firmata digitalmente, con conseguente rilascio del “codice di predisposizione domanda”;
- invio della domanda di accesso alle agevolazioni, a partire, per effetto della proroga prevista dal DM 26 novembre 2019, dalle ore 10:00 del 12 dicembre 2019 (in luogo del precedente termine iniziale del 3 dicembre 2019). L’agevolazione verrà concessa sulla base di una procedura a sportello, per cui le domande inviate dalle imprese e dalle reti d’impresa verranno ammesse alla fase istruttoria sulla base dell’ordine cronologico di presentazione. Tanto premesso, come chiarito dalle FAQ, la procedura informatica è accessibile nell’apposita sezione “Voucher per consulenza in innovazione” del sito web del Ministero, a partire dalle ore 10:00 del 31 ottobre 2019. La suddetta procedura prevede l’identificazione e l’autenticazione attraverso la Carta nazionale dei servizi (CNS), ovvero un dispositivo (una Smart Card o una chiavetta USB) che contiene un “certificato digitale” di autenticazione personale. L’accesso alla procedura informatica è riservato al rappresentante legale dell’impresa proponente, come risultante dal certificato camerale della medesima o ad un altro soggetto a cui sia delegato (attraverso la procedura informatica – “Gestione Deleghe”) il potere di rappresentanza per la presentazione della domanda di accesso alle agevolazioni. Per quanto riguarda la compilazione delle domande, possibile fino al 6 dicembre, la domanda di agevolazioni deve essere compilata esclusivamente attraverso la procedura informatica accessibile nella sezione “Voucher per consulenza in innovazione” del sito web del MISE. Come chiarito nelle FAQ, il modello di cui agli allegati n. 1 (per le PMI) e n. 2 (per le reti d’impresa) del DM 25 settembre 2019 è un fac simile del file che sarà effettivamente generato dalla procedura a seguito della compilazione da parte dell’impresa. [CATENACCIO] La procedura informatica consente di verificare se la compilazione delle varie sezioni del modulo di domanda è avvenuta correttamente oppure se vi sono errori, informazioni o allegati mancanti. Allorché la procedura di compilazione sarà ultimata, l’impresa potrà scaricare il modulo in formato “.pdf” per apporre la firma digitale e successivamente potrà caricare il modulo firmato sul sistema per procedere all’invio dell’istanza. Occorre presentare la domanda di agevolazione e l’offerta sottoscritta digitalmente dal manager qualificato ovvero dal legale rappresentante della società di consulenza, riportante gli elementi identificativi della prestazione manageriale, quali tra gli altri, l’oggetto della consulenza, il costo e la durata dell’incarico. Al riguardo, si ricorda che con DM 6 novembre 2019 è stato pubblicato l’elenco dei manager qualificati e delle società di consulenza che risultano iscritti sulla base dei requisiti previsti all’art. 5 del DM 7 maggio 2019.

30 novembre 2019 / Pamela ALBERTI

Nell’ambito di una spa avente come socie tre società, costituita nel 1995 con durata fino al 2100, non è applicabile la disciplina dettata per le società costituite a tempo indeterminato dall’art. 2437 comma 3 c.c., con conseguente impossibilità di recedere ad nutum con il preavviso di 180 giorni (salva previsione statutaria di un termine di preavviso maggiore, ma non superiore a un anno). Ad affermarlo è il Tribunale di Milano, nella sentenza n. 5972/2019 (ripresa, dopo pochi giorni, dalla sentenza n. 6360/2019), in contrasto con quanto stabilito dalla Cassazione n. 9662/2013 (nonché implicitamente da App. Milano n. 1415/2010), in relazione alla analoga disciplina stabilita, per le srl, dall’art. 2473 comma 2 c.c. I giudici milanesi dichiarano di condividere le considerazioni della Cassazione n. 9662/2013 circa la qualificazione dell’istituto del recesso come strumento sostanzialmente ordinario di exit del socio di minoranza dissenziente rispetto a decisioni rilevanti per la società, negozialmente ampliabile e tale, altresì, da assicurare un adeguato contrappeso alla possibilità di costituire società di capitali a durata indeterminata, tutelando l’esigenza di disinvestimento. Ciò, peraltro, non può condurre ad una interpretazione estensiva delle norme che lo disciplinano (cfr. Cass. nn. 13875/2017 e 13845/2019). D’altra parte, l’interpretazione estensiva prospettata dalla Cassazione n. 9662/2013 si fonda su una “problematica” lettura sistematica che fa leva sull’art. 2285 c.c., dettato in tema di società di persone, secondo il quale ogni socio può recedere dalla società quando questa è contratta a tempo indeterminato “o per tutta la vita di uno dei soci” (conformandosi le società personali alla vita dei soci persone fisiche). Tra società di persone e società di capitali, infatti, esiste una profonda differenza strutturale – in particolare quanto alla centralità delle persone fisiche dei soci, da un lato, e alla rilevanza del capitale sociale per i creditori sociali, dall’altro – che non consente di utilizzare nel contesto delle società di capitali principi validi per le società di persone; ciò, a maggior ragione, quando, come nel caso in questione, il legislatore abbia dettato per la stessa materia norme diverse (cfr. Trib. Milano n. 11335/2016). La decisione in commento, poi, osserva come la Cassazione n. 9662/2013, a sostegno della propria posizione, abbia sì sottolineato il fatto che clausole statutarie del tipo in discussione determinano il rischio di elusione della previsione normativa di cui all’art. 2437 comma 3 c.c., ma precisando che il carattere elusivo sarebbe da escludere in presenza di un chiaro indicatore della riferibilità del termine finale di vita della società a un orizzonte razionalmente collegato al “progetto imprenditoriale” che ne costituisce l’oggetto (passaggio motivazionale ripreso da Cass. n. 8962/2019 per stabilire che la durata di una srl – con un socio di maggioranza persona giuridica e uno di minoranza persona fisica – fino al 31 dicembre 2050 non legittima quest’ultimo, che alla data di scadenza della società avrebbe avuto 87 anni, all’esercizio del diritto di recesso ad nutum). Dalla lettura congiunta di tali precedenti di legittimità, quindi, si desume come – anche a voler seguire la ricostruzione secondo la quale una durata “estremamente lunga” sia elusiva della disciplina in tema di recesso da società a tempo indeterminato – resti necessario considerare che, una volta escluso il parametro della durata della vita umana, rilevante per una tipologia di enti aventi differente struttura (le società personali), non è ravvisabile un parametro oggettivo e predeterminato cui fare ricorso per valutare tale elusività. Se, infatti, si escludono i casi limite di una durata pluricentenaria (ad esempio, una società costituita oggi con durata al 31 dicembre 2500) ovvero di una durata, relativa a un oggetto sociale specifico e di prevedibile esaurimento entro un dato tempo, che scada ben oltre tale tempo (ad esempio, una durata centenaria di una società avente a oggetto esclusivo la ristrutturazione e la vendita di un unico immobile specificatamente individuato), la valutazione in ordine alla ragionevolezza del termine di durata rispetto a un oggetto sociale relativo allo svolgimento di una data attività economica si risolve in una valutazione del tutto discrezionale dell’interprete, suscettibile di esiti contrastanti a seconda che sia effettuata avendo riguardo alla tipologia dell’attività considerata in astratto ovvero alla ricostruzione della volontà dei soci nel dare vita all’ente e nel parteciparvi. Un simile apprezzamento, infine, si pone in contrasto con l’esigenza di una interpretazione oggettiva delle clausole statutarie; esigenza desumibile dalla inopponibilità ai terzi di elementi negoziali e di vicende dei relativi rapporti societari che non siano fruibili tramite l’accesso al Registro delle imprese e, nello specifico, che non risultino esplicitati nello statuto (cfr. Trib. Napoli n. 4106/2019). Ciò considerando che, nelle vicende relative al recesso, terzi interessati sono i creditori della società, perché essi, ove si pervenisse alla liquidazione dei soci recedenti applicando l’art. 2437-quater comma 6 c.c., vedrebbero diminuita la garanzia generica rappresentata dal capitale sociale.

30 novembre 2019 / Maurizio MEOLI

Tra le novità introdotte in sede di conversione del DL 135/2018 dalla L. 12/2019, si rinviene l’integrale riformulazione dell’art. 560 c.p.c., in materia di esecuzioni immobiliari. Tuttavia, la riscrittura della norma in parola, raffrontata con la previgente formulazione, appare foriera di una serie di questioni interpretative. Sul punto, è intervenuto il Consiglio nazionale del Notariato, con lo Studio n. 20-2019/E, con il dichiarato intento di segnalare le criticità interpretative sollevate dalla sua riformulazione e illustrare possibili ricostruzioni e soluzioni applicative. Tra i profili oggetto di disamina si rinviene quello relativo alla tutela offerta al debitore e ai suoi familiari conviventi di abitare l’immobile pignorato, senza una espressa autorizzazione in tal senso da parte del giudice, diversamente da quanto previsto precedentemente. Ad avviso del Notariato, i principali dubbi interpretativi in merito a tale tutela dipenderebbero dalla circostanza per cui alcune disposizioni fanno riferimento al solo debitore (art. 560 commi 4 e 6 c.p.c.), mentre altre riguardano quest’ultimo e i suoi familiari conviventi (art. 560 comma 3 c.p.c.) o il suo nucleo familiare (art. 560 commi 2 e 6 c.p.c.) o ancora i suoi familiari (art. 560 comma 8 c.p.c.). Sempre a parere dello stesso Consiglio, dall’interpretazione della terminologia adottata dal legislatore dipenderebbe, quindi, l’estensione dell’ambito di applicazione della tutela in parola. Ci si chiede, in particolare, quale sia il bene oggetto di tutela e chi siano i soggetti beneficiari della disciplina di cui all’art. 560 c.p.c. Emerge che, sotto il profilo oggettivo, l’interpretazione da preferire sia quella secondo cui la modifica legislativa tuteli solo la situazione abitativa preesistente al pignoramento, in considerazione dell’espressione utilizzata dal legislatore, il quale stabilisce che il debitore e i suoi familiari conviventi “non perdono il possesso” del bene, intendendosi come tale il luogo ove i soggetti richiamati risultino residenti anagraficamente, salvo prova contraria sull’effettivo e differente stato abitativo da parte del debitore o del terzo nominato custode. [CATENACCIO] Sotto il profilo soggettivo, invece, il Consiglio nazionale del Notariato conclude affermando che la tutela dovrà riguardare principalmente il debitore esecutato, in quanto tale, e, a seguire, i familiari, solo in quanto conviventi. Si esclude, pertanto, che la disciplina si applichi ai soli familiari del debitore, in assenza di quest’ultimo. Ulteriore modifica ritenuta innovativa, che viene segnalata nello Studio in commento, è quella relativa alla collocazione del divieto per il debitore di stipulare una locazione senza autorizzazione del giudice. Infatti, benché apparentemente la norma sembri ripetere il testo previgente (che, al secondo comma, vietava al debitore e al terzo nominato custode di locare il bene senza essere a ciò autorizzati dal giudice), a un’analisi più approfondita sembra che l’intento del legislatore sia quello di individuare una nuova fattispecie, ovverosia di ipotizzare una locazione stipulata dal debitore, in quanto tale, autorizzata dal giudice ed efficace sia dentro sia fuori il perimetro del procedimento esecutivo, secondo le regole del diritto comune. Per quanto concerne, invece, l’eliminazione del divieto per il custode di dare il bene pignorato in locazione senza autorizzazione del giudice, ad avviso Notariato, due sarebbero le possibili soluzioni:
- o si opta per la ridondanza delle disposizioni sul punto, dovendo, in generale, il custode richiedere sempre l’autorizzazione al giudice per locare il bene;
- o, altrimenti, si ritiene che tale autorizzazione non sia più necessaria. Ciò premesso, lo Studio precisa che tali problematiche potranno essere risolte dal giudice nei provvedimenti di incarico. Da ultimo, tra le questioni interpretative oggetto dello Studio, si segnala quella relativa alla natura ed efficacia dell’ordine di liberazione, alla sua attuazione e ai mezzi per la sua impugnazione. Essendo, infatti, venuto meno qualsivoglia riferimento sul punto, si ritiene preferibile l’interpretazione secondo cui l’ordine di liberazione menzionato dall’art. 560 c.p.c. sia un provvedimento “sommario e semplificato, esecutivo per natura, in quanto ordinatorio e funzionale alla migliore vendita possibile, attuabile secondo le modalità deformalizzate cui sono ispirati anche i provvedimenti cautelari, sotto la direzione del giudice dell’esecuzione, impugnabile ex art. 617 dalle parti del processo e da chi detiene il bene senza un titolo opponibile alla procedura, ma privo di decisorietà e definitività nei confronti di chi ha un titolo opponibile, che potrà comunque sempre agire per l’accertamento del suo diritto in via principale ordinaria successiva, oltre che se lo preferisca ( e lo si ammetta) a mezzo di un’opposizione cognitiva”.

29 novembre 2019 / Simona BORIA