Il CNDCEC e la FNC hanno pubblicato ieri un documento su “La liquidazione dei compensi nelle procedure di composizione da sovraindebitamento e nella liquidazione del patrimonio”, nel quale viene approfondita la tematica alla luce di alcune problematiche emerse in sede di prima applicazione del DM 202/2014. Il documento – a cura del Gruppo di Lavoro Sovraindebitamento – sottolinea da subito in premessa come non possa essere trascurato un adeguato trattamento economico al professionista coinvolto nella gestione dei procedimenti di composizione della crisi in considerazione delle molteplici attività affidate; attività che, a livello operativo, si traducono in ore di lavoro, e sono caratterizzate oltretutto da “non trascurabili” profili di responsabilità. In merito alla determinazione del compenso nelle procedure relative alla crisi da sovraindebitamento occorre fare una distinzione. In caso di incarico dell’Organismo di composizione della crisi da sovraindebitamento (OCC) da parte del debitore, sulla base di quanto stabilito dall’art. 14, comma 1, primo periodo del DM 202/2014, si evince che è all’accordo tra le parti (Organismo e debitore sovraindebitato) che viene rimessa la “negoziazione del compenso”: le parti possono stabilire convenzionalmente il compenso dell’Organismo, ad esempio rinviando alla libera determinazione del compenso o anche agli stessi parametri ex DM 202/2014; solo in mancanza dello stesso, le modalità da seguire saranno quelle di cui al DM 202/2014. In questo caso – come sottolineato nel documento in commento – il rapporto contrattuale tra l’Organismo e il debitore sovraindebitato è di tipo privatistico e riconducibile al contratto d’opera intellettuale ex artt. 2230 ss. c.c. (con applicazione oltretutto delle disposizioni riguardanti il professionista iscritto in Albi di cui all’art. 9, comma 4 del DL 1/2012, conv. L. 27/2012). L’art. 14, comma 1, secondo periodo del DM 202/2014, invece, si riferisce alle ipotesi di determinazione dei compensi dell’Organismo nominato dal giudice. Qui, la determinazione e liquidazione dei compensi avviene secondo le disposizioni contenute nel Capo III del DM 202/2014. In tale disposizione viene previsto anche il professionista, l’associazione o la società tra professionisti facenti funzioni dell’Organismo ai sensi dell’art. 15, comma 9 della L. 3/2012. Sul punto, il documento sottolinea come da tale norma derivi solo il fatto che in caso di nomina giudiziale sia di competenza del giudice liquidare il compenso all’Organismo nominato dal giudice e al professionista, senza però escludere che vi sia stata una negoziazione apposita tra professionista e debitore, secondo le regole generali del codice civile, al pari di ogni professionista, e come è espressamente previsto per gli Organismi stessi. L’art. 15 del DM 202/2014, invece, riguarda i criteri per la determinazione del compenso; si tratta di una norma a valenza generale, estendendo la sua portata applicativa sia alle ipotesi di accordo direttamente sottoscritto con il debitore, sia in assenza di accordo con il debitore. In quest’ultimo caso, l’articolo citato ha una funzione integrativa dei parametri di cui agli artt. 16 ss. del DM 202/2014. Ai sensi, poi, dell’art. 10, comma 3 del DM 202/2014, fra gli obblighi dell’Organismo vi è anche quello di rendere previamente nota al debitore la misura del compenso con un preventivo, indicando per le singole attività tutte le voci di costo, comprensive di spese, oneri e contributi. L’organismo deve, inoltre, portare a conoscenza dei creditori l’accordo concluso con il debitore per la determinazione del compenso (art. 10, comma 4 del DM 202/2014). Come specificato nel documento, in mancanza di accordo con il debitore che ha incaricato l’Organismo, devono essere utilizzati i parametri di cui all’art. 16 ss. del DM 202/2014. Sottoscritto il preventivo, il soggetto sovraindebitato è tenuto all’adempimento. Circa le modalità di redazione del preventivo, viene segnalata nel documento l’“opportunità” di suddividerlo in scaglioni corrispondenti alle varie fasi dei procedimenti di cui alla L. 3/2012, con l’indicazione per ogni scaglione delle specifiche attività richieste, anche in via eventuale, al gestore. Fra le fasi individuate nel documento vi sono le seguenti: analisi e studio della documentazione presentata dall’istante, consulenza nella scelta della procedura più idonea a superare la crisi da sovraindebitamento, assistenza nella predisposizione della proposta o nella domanda di liquidazione, attestazione sulla fattibilità del piano, redazione della relazione particolareggiata, redazione della relazione estimativa sull’incapienza dei beni nella liquidazione, attività propedeutica all’omologa, attività richiesta nella fase di esecuzione del piano.

19 settembre 2018 / Roberta VITALE

L’art. 10-bis del DLgs. 74/2000 stabilisce che è punito con la reclusione, da sei mesi a due anni, chiunque non versa – entro il termine previsto per la presentazione della dichiarazione annuale dei sostituti d’imposta (modello 770) – le ritenute risultanti dalla certificazione rilasciata ai sostituiti, per un ammontare superiore a 50.000 euro per ciascun periodo d’imposta. Tale disposizione è applicabile, in virtù dell’espresso richiamo operato dal successivo art. 10-ter, anche a chiunque non versa l’IVA, dovuta in base alla dichiarazione annuale, entro il termine di pagamento dell’acconto relativo al periodo d’imposta successivo. Con riferimento a tali due norme, la circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 16/2018 (§ 4), ha ricordato quanto sostenuto dalla sentenza della Cassazione n. 35786/2017: “L’ammissione alla procedura di concordato preventivo, seppure antecedente alla scadenza del termine previsto per il versamento dell’imposta, non esclude il reato in relazione al debito IVA scaduto e da versare” (Cass. nn. 12912/2016, 44283/2013 e 39101/2013). Era, infatti, necessario, secondo tale giurisprudenza di legittimità, che l’accordo di ristrutturazione dei debiti (art. 182-bis L. fall.), ovvero la transazione fiscale di cui all’art. 182-ter L. fall., prevedessero espressamente la dilazione del pagamento del debito tributario ad epoca successiva alla scadenza del termine previsto dagli artt. 10-bis e 10-ter del DLgs. 74/2000, e che l’omologazione intervenisse prima di tale data: “Solo in tal caso, l’omologazione dell’accordo determinerebbe la modifica di un elemento strutturale della fattispecie penale, quale conseguenza di un provvedimento giurisdizionale, tale da incidere sulla sussistenza del reato al momento della scadenza in esso prevista”. Il suddetto orientamento è stato, poi, superato dalla successiva sentenza della Cassazione n. 52542/2017, secondo cui – essendo venuto meno l’obbligo inderogabile di pagamento integrale dell’IVA – il reato previsto dall’art. 10-ter del DLgs. 74/2000 non sussiste, qualora l’omesso versamento si sia verificato dopo l’ammissione del debitore alla procedura di concordato preventivo. Sarebbe, infatti, contraddittorio ritenere la persistente vigenza dell’obbligo di versamento integrale della passività IVA nonostante l’intervenuta ammissione del debitore ad una procedura di concordato preventivo, avente inequivocabile valore pubblicistico. [CATENACCIO] A parere della Suprema Corte, questa incompatibilità tra norme concorrenti di valore ed efficacia può e deve essere risolta nel senso dell’insussistenza del reato, a cui potrebbe giungersi sotto diversi profili:
- l’assenza dell’elemento soggettivo che anima la condotta;
- l’insussistenza dell’elemento materiale, costituito dal venire meno dell’obbligo di versamento al di fuori della procedura concorsuale;
- la possibile applicazione della causa di giustificazione di cui all’art. 51 del codice penale, in virtù del quale “L’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità, esclude la punibilità”;
- l’adempimento, da parte del debitore concordatario, del dovere di non effettuare pagamenti relativi a crediti sorti anteriormente alla procedura. Nel caso di specie, la pronuncia della Cassazione n. 52542/2017 aveva posto in rilievo che l’indagato si era trovato di fronte ad una situazione in cui, da una parte, a seguito dell’avanzata richiesta di concordato preventivo, era stato destinatario di un ordine del giudice che gli prescriveva di non pagare crediti sorti in data anteriore alla proposta di concordato del 2 luglio 2015 – fra cui il credito tributario costituito dall’importo dovuto per l’IVA dichiarata nell’anno 2015 – e, dall’altra, l’art. 10-ter del DLgs. 74/2000 gli imponeva l’obbligo di pagare il debito IVA entro la data del 28 dicembre 2015, ma se così avesse fatto avrebbe violato l’ordine del giudice e le norme poste a tutela della par condicio. Sotto il profilo sanzionatorio amministrativo, si ricorda, infine, che la Commissione tributaria provinciale di Reggio Emilia, con la sentenza n. 137/2018, ha stabilito che il mancato pagamento – dopo il deposito del ricorso di concordato preventivo “con riserva” (art. 161, comma 6 del RD 267/1942) – costituisce una causa di non punibilità per forza maggiore, ai sensi dell’art. 6 del DLgs. 472/1997, anche nel caso di successiva rinuncia alla domanda (si veda “Omessi versamenti non sanzionabili con il concordato «in bianco»” del 30 luglio 2018).

17 settembre 2018 / Michele BANA

Da ieri, 14 settembre, le PMI che hanno effettuato il pagamento a saldo di tutte le spese progettuali connesse agli interventi di digitalizzazione dei processi aziendali e ammodernamento tecnologico ai fini dell’ottenimento del c.d. voucher digitalizzazione possono presentare la relativa richiesta di erogazione. Quest’ultima potrà essere presentata fino al 14 marzo 2019 a pena di decadenza dalle agevolazioni, in virtù della proroga disposta dal DM 1° agosto 2018, il quale ha altresì prorogato al 14 dicembre 2018 il termine per l’ultimazione delle spese in parola. È dunque stata resa disponibile ieri dal MISE l’apposita procedura informatica per l’invio della richiesta di erogazione, reperibile all’indirizzo https://agevolazionidgiai.invitalia.it. La trasmissione delle richieste è consentita fino alle ore 17:00 del 14 marzo 2019. Attraverso la stessa procedura informatica, si possono presentare anche le comunicazioni di rinuncia alle agevolazioni e/o le richieste di variazione del soggetto beneficiario. Il MISE precisa, al riguardo, che l’identificazione e l’autenticazione alla procedura di accoglimento della richiesta di erogazione avviene, come nel caso della domanda di accesso al beneficio, attraverso la Carta nazionale dei servizi (CNS), ossia un dispositivo (una Smart Card o una chiavetta USB) che contiene un “certificato digitale” di autenticazione personale. L’accesso alla procedura informatica è riservato al rappresentante legale dell’impresa proponente, come risultante dal certificato camerale della medesima, salvo delega ad un altro soggetto, non necessariamente interno all’organizzazione aziendale, per la presentazione della domanda di erogazione (attraverso la procedura informatica – “Gestione Deleghe”). La compilazione della richiesta può essere effettuata esclusivamente mediante la procedura informatica, la quale consente di verificare la corretta compilazione di tutte le sezioni e che non vi siano errori o informazioni mancanti. Un fac simile del file che sarà effettivamente generato dalla procedura a seguito della compilazione da parte dell’impresa è disponibile in allegato al DM 24 ottobre 2017. Al termine della procedura di compilazione l’impresa potrà scaricare il modulo in formato “.pdf” per apporre la firma digitale e successivamente potrà caricare il modulo firmato sul sistema per procedere all’invio della richiesta di erogazione. Alla richiesta di erogazione devono essere allegati (in formato elettronico), in primo luogo, i titoli di spesa (fatture di acquisto) connessi al progetto di digitalizzazione dei processi aziendali e di ammodernamento tecnologico, recanti la dicitura “Spesa di euro ... dichiarata per l’erogazione del Voucher di cui al D.M. 23 settembre 2014” eventualmente integrata con la seguente “Programma operativo nazionale Imprese e competitività 2014-2020” per i progetti di spesa realizzati nelle Regioni meno sviluppate (Basilicata, Calabria, Campania, Puglia e Sicilia) e nelle Regioni in transizione (Abruzzo, Molise, Sardegna). Il MISE ha, sul punto, precisato che:
- l’importo da indicare deve essere quello dei beni e/o servizi presenti nella specifica fattura per i quali vengono richieste le agevolazioni (al netto dell’VA);
- l’apposizione della dicitura può essere effettuata dall’impresa beneficiaria con l’utilizzo di un apposito timbro o, comunque, con altri metodi che garantiscano che la dicitura sia indelebile (nel caso di fatture elettroniche la dicitura prevista può essere indicata all’interno dell’oggetto della stessa fattura). Tra gli ulteriori allegati, rientrano poi gli estratti del conto corrente dal quale risultino i pagamenti connessi alla realizzazione del progetto agevolato, le liberatorie dei fornitori dei beni e dei servizi acquisiti, predisposte sulla base dello schema di cui all’allegato n. 4 del DM 24 ottobre 2017 e sottoscritte dagli stessi fornitori, allegando fotocopia del documento d’identità del dichiarante o sottoscrivendo il documento con firma digitale, nonché il resoconto sulla realizzazione del progetto, redatto secondo lo schema di cui all’allegato n. 5 del DM 24 ottobre 2017. Per quanto riguarda, invece, le comunicazioni di rinuncia e le istanze di variazione, il MISE ricorda che:
- le comunicazioni di rinuncia possono essere comunicate solo con la procedura informatica e comportano la decadenza automatica dalle agevolazioni;
- le variazioni dell’impresa beneficiaria devono essere comunicate solo nel caso in cui vi siano operazioni societarie o cessioni a qualsiasi titolo dell’azienda o del ramo d’azienda interessati dal progetto di digitalizzazione agevolato che determinano un trasferimento della titolarità delle agevolazioni in capo a un soggetto diverso dall’impresa assegnataria del voucher;
- le variazioni relative alle condizioni di svolgimento del progetto di digitalizzazione agevolato e le modifiche societarie che non comportano la variazione dell’impresa beneficiaria delle agevolazioni sono comunicate al Ministero solo nell’ambito della richiesta di erogazione del voucher.

15 settembre 2018 / Luisa CORSO

Nelle operazioni di credito fondiario, dal superamento del limite di finanziabilità dell’80% del valore dell’immobile non può derivare la nullità del contratto (e la conversione in mutuo ordinario), in quanto l’individuazione del suddetto limite non risponde ad esigenze di tutela di interessi generali, bensì di corretta gestione bancaria. Di conseguenza, lo sforamento della soglia dell’80% dovrebbe, al più, determinare sanzioni per la banca erogatrice, senza inficiare la validità del contratto. Così si è espresso il Consiglio nazionale del Notariato nello Studio n. 111-2018/C, ponendosi in netto contrasto con il più recente orientamento della Cassazione (Cass. n. 17352/2017), che ha qualificato il requisito della determinazione del quantum di finanziamento come elemento essenziale del contratto di credito fondiario, facendo derivare dalla sua violazione l’invalidità del contratto. Il mutuo fondiario è un contratto di finanziamento a medio-lungo termine per l’acquisto di immobili, garantito da ipoteca di primo grado sull’immobile oggetto del contratto. Questa forma di credito, da un lato, consente alla banca erogante di avere una garanzia reale sul bene per l’eventualità in cui il debitore sia insolvente, dall’altro, e proprio in virtù del più basso livello di rischio a cui le banche sono esposte, assicura un tasso di interesse più competitivo rispetto ad altre forme di finanziamento. L’art. 38 comma 2 del TUB (DLgs. n. 385/93), in particolare, rimette alla Banca d’Italia la definizione della percentuale di valore del bene finanziabile mediante tale istituto, individuato nell’“80 per cento del valore dei beni immobili ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi, ivi compreso il costo dell’area o dell’immobile da ristrutturare”, elevabile al 100% in presenza di garanzie integrative offerte dal cliente (circolare della Banca d’Italia n. 229/99). La mancata previsione espressa di una sanzione per il superamento del valore finanziabile in assenza di garanzie integrative ha animato il dibattito, il cui più recente approdo è costituito dalla citata sentenza della Suprema Corte n. 17352/2017, secondo cui il mancato rispetto del limite determina la nullità del mutuo fondiario e la possibilità di conversione di questo in un ordinario finanziamento ipotecario. La scelta di tale sanzione è motivata in primo luogo dalla finalità perseguita dal limite in questione (la tutela di interessi economici generali), in secondo luogo dal fatto che il valore finanziabile costituirebbe oggetto del contratto, incidendo direttamente sulla validità della fattispecie. Il Notariato, dopo aver esposto gli opposti orientamenti sulla questione, dimostra di non condividere la soluzione interpretativa della Cassazione. Il limite di finanziabilità, infatti, tutela sì interessi generali, ma risponderebbe principalmente ad un interesse proprio delle banche, ossia quello ad una sana e prudente gestione dell’attività al fine di mantenere la stabilità patrimoniale.  La nullità del contratto (e il venir meno dell’ipoteca) sarebbe, allora, conseguenza eccessiva e sproporzionata rispetto all’interesse leso e pregiudicherebbe ulteriormente l’interesse alla stabilità che, come detto, si afferma essere l’unico tutelato dall’istituto. Se, dunque, il limite al finanziamento dei mutui fondiari è rivolto alle banche per impedire che si espongano a finanziamenti non adeguatamente garantiti e che potrebbero portare a perdite di esercizio, allora il suo sforamento dovrebbe causare, al più, la responsabilità delle stesse e l’irrogazione delle sanzioni amministrative previste dall’ordinamento bancario. [CATENACCIO] I notai, con una lettura formalistica dell’art. 1424 c.c., dubitano anche della possibilità di convertire il mutuo fondiario in un finanziamento ordinario. L’art. 1424 c.c., infatti, prevede che il contratto nullo possa produrre gli effetti di un contratto diverso, di cui abbia i requisiti di sostanza e di forma. Poiché nel tempo le due tipologie contrattuali sono diventate sempre più simili, salvo per la limitazione di finanziabilità propria solo dell mutuo fondiario, il requisito della diversità non potrebbe dirsi sussitente, con conseguente inoperatività della conversione.

14 settembre 2018 / Cecilia PASQUALE

A fronte di errate appostazioni in bilancio – in particolare, valutazioni degli ammortamenti e delle immobilizzazioni operate in violazione dei principi contabili – che precludono la immediata emersione della perdita del capitale sociale, è configurabile la responsabilità dei sindaci/revisori che si limitino a denunciare uno squilibrio della struttura patrimoniale e finanziaria della società e l’esigenza di un risanamento, senza preoccuparsi di assicurare l’adempimento dell’obbligo gestorio di procedere a corrette valutazioni, per di più esprimendo parere favorevole in ordine alla distribuzione di utili solo apparentemente conseguiti. Sono queste le indicazioni che emergono dalla sentenza n. 21662/2018 della Cassazione, già presa in esame su Eutekne.info per ulteriori profili. La Corte osserva, da un punto di vista generale, come l’attività di controllo in società di capitali coinvolga diversi soggetti, ciascuno in relazione alle proprie funzioni (amministratori non esecutivi e indipendenti, sindaci, revisori, comitato per il controllo interno, organismo di vigilanza di cui al DLgs. 231/2001, dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari nelle società quotate ex art. 154-bis del DLgs. 58/1998, ecc.), con lo scopo di assicurare la massima garanzia circa l’osservanza delle regole di corretta amministrazione. Si precisa, inoltre, come talune conformazioni della struttura societaria comportino doveri di controllo più intensi. Ciò accade, ad esempio, quando ci si trovi in presenza di società a ristretta base familiare ovvero di cooperative soggette ad influenze esterne anche pregiudizievoli per esse. Focalizzando l’attenzione sulla posizione dei sindaci, poi, i giudici di legittimità ricordano come la loro responsabilità possa essere esclusiva, per violazione di doveri propri (ad esempio, di verità delle attestazioni o di conservazione dei segreti), o concorrente, per omesso controllo su condotte illecite perpetrate dagli amministratori. Tale responsabilità omissiva “concorsuale” del sindaco resta, comunque, una responsabilità per fatto proprio colpevole. Ed, infatti, espunta anche dal diritto civile la responsabilità oggettiva, per fatto altrui o da mera “posizione”, deve sussistere la condotta almeno colposa e il nesso causale col danno, essendo, comunque, responsabilità per fatto e colpa propri. In tale contesto, il comportamento doveroso dei sindaci non si esaurisce nell’espletamento delle attività specificamente indicate dalla legge, ma comporta l’obbligo di adottare ogni altro atto – seppure non tipizzato – necessario ad assicurare un diligente assolvimento dell’incarico. Nel caso di specie, in particolare, trattandosi di un’ipotesi in cui trovava applicazione la disciplina anteriore alla riforma del diritto societario, la Suprema Corte sottolinea come tali attività non tipizzate avrebbero potuto concretizzarsi nella segnalazione all’assemblea delle irregolarità di gestione riscontrate e, ricorrendo gli estremi delle gravi irregolarità, nella segnalazione al PM, per consentire a quest’ultimo di formulare la richiesta dei provvedimenti previsti in caso di denuncia al Tribunale ex art. 2409 c.c. Comunque, l’inosservanza del dovere di vigilanza comporta la responsabilità dei sindaci laddove essi non abbiano individuato una rilevante violazione altrui, o non abbiano adeguatamente reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità. In particolare, sussiste il nesso di causalità tra la condotta omissiva dei sindaci ed il danno quando essi non abbiano formulato rilievi critici su poste di bilancio palesemente ingiustificate o non abbiano esercitato poteri sostitutivi che, con ogni probabilità, avrebbero condotto a una più sollecita dichiarazione di fallimento (cfr. Cass. n. 23233/2013). A fronte di condotte illegittime da parte dell’organo amministrativo, quali quelle già evidenziate, quindi, i sindaci hanno l’obbligo di porre in essere, con tempestività, tutti gli atti necessari e di utilizzare ogni loro potere di sollecitazione e denuncia, interna ed esterna alla società, fino a pretendere dagli amministratori le azioni correttive necessarie, non essendo sufficiente limitarsi ad una blanda ed inefficace critica. In mancanza, finiscono per concorrere nell’illecito commesso dagli amministratori per omesso esercizio dei poteri-doveri di controllo loro attribuiti dalla legge. Si osserva, infine, come, nei casi in cui risulti compromessa l’integrità del patrimonio sociale e si verifichi l’insufficienza del medesimo a soddisfare i creditori sociali, la responsabilità dei sindaci sussiste ex art. 2394 c.c. In tal caso, il nesso causale tra condotta omissiva e danno va provato dai creditori sociali che agiscono in giudizio ovvero, in caso di fallimento, dal curatore fallimentare che promuove tale azione di responsabilità (extracontrattuale) nell’interesse dei creditori sociali. A tali fini si precisa come l’elemento della colpa dei sindaci possa presentarsi in due accezioni: colpa nella conoscenza, allorché il sindaco non rilevi colposamente la condotta inadempiente dell’organo gestorio; colpa nell’attivazione, se, pur a conoscenza dei fatti, ometta, almeno per colpa, di esercitare prontamente ed efficacemente i suoi poteri impeditivi.

13 settembre 2018 / Maurizio MEOLI