Ai sensi dell’art. 113 del TUIR, gli intermediari finanziari possono presentare istanza di interpello ex L. 212/2000 all’Agenzia delle Entrate, affinché non si applichi la disciplina della participation exemption (c.d. “pex”) per la cessione di partecipazioni derivanti dalla conversione in azioni dei crediti verso imprese in temporanea difficoltà finanziaria. L’accoglimento dell’istanza comporta, ai fini fiscali, l’equiparazione delle partecipazioni acquisite ai crediti estinti o convertiti. Con la risposta a interpello n. 727, pubblicata ieri, l’Agenzia delle Entrate interviene con riferimento all’applicazione di questa disposizione in caso Strumenti finanziari partecipativi (SFP) emessi da una società a fronte del credito vantato da una banca verso la medesima. In particolare, l’operazione si inserisce nel “programma di risanamento” della società, implementato facendo ricorso alla procedura di concordato preventivo in continuità aziendale ai sensi degli artt. 161 e 186-bis L. fall. Secondo quanto chiarito dalla circ. Agenzia delle Entrate 3 agosto 2010 n. 42 “la ratio della norma è quella di evitare che l’acquisizione delle partecipazioni, al fine di favorire il recupero dei propri crediti, possa essere disincentivata per effetto di un trattamento fiscale di sfavore” e che gli intermediari finanziari possano chiedere, in merito agli strumenti finanziari partecipativi sottoscritti, la disapplicazione del regime di participation exemption qualora gli stessi siano assimilabili, sotto il profilo fiscale, alle azioni ossia, sempre che siano rappresentati da certificati o titoli, anche dematerializzati purché idonei alla circolazione presso il pubblico e che la loro remunerazione sia costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente. Possono essere assimilati alle azioni esclusivamente gli strumenti finanziari rappresentati da titoli o certificati. Ne consegue, pertanto, che, ai fini dell’applicazione dell’art. 113 del TUIR, gli intermediari finanziari possono chiedere, in merito agli strumenti finanziari partecipativi sottoscritti, la disapplicazione del regime pex qualora gli stessi siano assimilabili, sotto il profilo fiscale, alle azioni ossia, sempre che siano rappresentati da certificati o titoli, anche dematerializzati purché idonei alla circolazione presso il pubblico e che la loro remunerazione sia costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente. In sintesi, ai fini della disapplicazione richiesta, è necessario che gli SFP ricevuti dalla banca a seguito della conversione dei crediti siano assimilabili alle azioni ai sensi dell’art. 44, comma 2, lett. a) del TUIR. Tale disposizione considera, tra l’altro, similari alle azioni, ai fini delle imposte sui redditi, i titoli e gli strumenti finanziari emessi da società residenti la cui remunerazione è costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente o di altre società appartenenti allo stesso gruppo o dell’affare in relazione al quale i titoli e gli strumenti finanziari sono stati emessi. [CATENACCIO] Nel caso di specie, l’affare in relazione al quale sono stati emessi gli SFP è quello per il cui perseguimento è stato costituito il Patrimonio destinato, attraverso la separazione “di un insieme di attività destinate progressivamente ad essere cedute sul mercato, in taluni casi previa ultimazione delle stesse, il cui realizzo è destinato unicamente ai creditori chirografari e sottratto ai soci”. Inoltre, la remunerazione degli SFP risulta rappresentata unicamente dai Proventi netti di liquidazione, i quali sono, in sostanza, gli utili netti derivanti dalla gestione dell’affare in relazione al quale essi sono stati emessi. Si tratta, quindi, di una remunerazione rappresentata integralmente dalla partecipazione agli utili e non da flussi finanziari avulsi dal risultato economico del Patrimonio destinato. Muovendo da queste considerazioni, l’Agenzia delle Entrate ritiene che tali SFP possano essere equiparati alle azioni ai fini dell’applicazione dell’art. 113 del TUIR, a condizione che gli strumenti in questione siano idonei alla circolazione.

19 ottobre 2021 / Salvatore SANNA

L’Agenzia delle Entrate ha pubblicato sul proprio sito internet una bozza di circolare, aperta per la consultazione, avente a oggetto la disciplina fiscale dei c.d. “disallineamenti da ibridi”. La normativa di riferimento è rappresentata dagli artt. 9, 9-bis e 9-ter della direttiva 2016/1164/Ue, riguardanti rispettivamente i disallineamenti da ibridi, i disallineamenti da ibridi inversi e i disallineamenti da residenza fiscale. Queste norme sono state trasposte, a livello di normativa interna, negli artt. 8, 9 e 10 del DLgs. 142/2018 (senza, quindi, modifiche a norme del TUIR o ad altre norme fiscali che disciplinano le singole fattispecie). Come rilevato dalla Relazione al decreto, l’obiettivo, ripreso dal progetto BEPS dell’OCSE (e in particolare dal Rapporto Finale alla Action 2 del progetto, rubricato Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements), è quello della repressione dei comportamenti finalizzati all’ottenimento di vantaggi indebiti non aggredibili con le norme in materia di divieto dell’abuso del diritto, in quanto rispettano la ratio delle varie disposizioni, ma sfruttano i vari mismatch delle disposizioni coinvolte (al fine, tipicamente, di ottenere doppie deduzioni nei due Stati coinvolti, o una deduzione in uno Stato non accompagnata dalla tassazione nell’altro). Le norme in esame sono già in vigore, dal periodo d’imposta 2020; fanno però eccezione le disposizioni sui disallineamenti derivanti da entità ibride inverse, le quali trovano applicazione dal 2022. La fattispecie più tipica (peraltro già contrastata da altre disposizioni dell’ordinamento nazionale) è quella degli strumenti finanziari che si qualificano come strumenti di debito in uno Stato e strumenti di equity nell’altro Stato, dando potenzialmente origine a una deduzione dell’interesse passivo accompagnata dall’esenzione del dividendo (cfr. l’esempio 1.1 del Rapporto finale alla Action 2); tuttavia, il campo di azione delle norme in commento risulta più vasta, e suscettibile di “coprire” un numero potenzialmente molto ampio di operazioni e accordi potenzialmente generatori di vantaggi indebiti, non necessariamente correlati all’utilizzo degli strumenti finanziari. La bozza di circolare esamina, in primis, gli aspetti definitori della materia (e, quindi, le nozioni di disallineamento, di reddito a doppia inclusione, di entità ibrida, di impresa associata, ecc.), soffermandosi poi sulle norme antielusive (che operano ex ante) e su quelle “di reazione” che operano al verificarsi di determinate patologie (doppia deduzione, deduzione senza inclusione, transazioni tra imprese associate, stabili organizzazioni non riconosciute, ecc.). Un’apposita parte della circolare è dedicata ai disallineamenti da residenza fiscale, che, a norma dell’art. 10 del DLgs. 142/2018, vengono a esistenza laddove un soggetto passivo sia anche residente in un altro Stato, il costo sia deducibile in tale Stato e la deduzione non sia compensata da un reddito a doppia inclusione. Vengono poi esaminate alcune disposizioni procedurali in tema di controlli e alcuni profili di coordinamento con le disposizioni del TUIR. Ad esempio, l’Agenzia delle Entrate ritiene che le “norme di reazione” vadano applicate prioritariamente rispetto all’art. 96 del TUIR, in quanto le prime operano direttamente sui singoli componenti negativi di reddito, neutralizzando gli effetti dei disallineamenti da ibridi e, quindi, incidendo sull’ammontare degli interessi passivi potenzialmente deducibili. Completa l’esame una rassegna delle principali casistiche di operazioni e accordi che rientra nell’ambito applicativo delle disposizioni in esame. La bozza di circolare rimarrà in consultazione fino al 19 novembre 2021. Entro questa data i soggetti interessati possono inviare proposte di modifica o di integrazione all’indirizzo mail dc.gci.settorecontrollo@agenziaentrate.it.

19 ottobre 2021 / REDAZIONE

Nell’ultima parte del 2021 le società “solari” sono tenute a una corretta pianificazione degli aumenti di capitale e dei versamenti dei soci per massimizzare il beneficio della “super ACE”. A norma dell’art. 19 comma 2 del DL 73/2021, gli incrementi del capitale proprio rilevano sempre per l’intero ammontare (e, quindi, indipendentemente dalla data del versamento). Ciò nonostante, è necessario adottare qualche cautela nella programmazione per evitare di perdere il beneficio “maggiorato” (e, segnatamente, per evitare che i versamenti effettuati siano invece computati nel 2022, scontando così il coefficiente di remunerazione ordinario dell’1,3%). In questo contesto, dovrebbero valere le regole contenute nell’art. 5 comma 5 del DM 3 agosto 2017, secondo cui:
- gli incrementi derivanti da conferimenti in denaro rilevano a partire dalla data del versamento;
- gli incrementi derivanti dalla rinuncia ai crediti sono computati dalla data dell’atto di rinuncia;
- in caso di aumenti di capitale con compensazione del debito per la sottoscrizione con i crediti vantati dai soci, si deve guardare alla data in cui assume effetto la compensazione. Queste regole, come detto da osservare non tanto per verificare a che data nel 2021 si situa uno degli specifici atti di cui sopra, ma al fine di valutare se esso avviene nel 2021 o nel 2022, sono semplici da verificare in linea generale: per i conferimenti dei soci, ad esempio, vale la data del versamento, e non quella antecedente della deliberazione della società. In realtà, per gli aumenti di capitale esiste una certa articolazione del procedimento, da vagliare con attenzione. Prendendo spunto dalla prassi contabile nazionale (OIC 28, sub “Esempi relativi alle altre riserve di patrimonio netto”), sono classificati tra le riserve (e, precisamente, tra le “Altre riserve”):
- i “versamenti in conto aumento di capitale”, ovvero gli importi sottoscritti dai soci, in ipotesi di aumento di capitale scindibile, quando la procedura di aumento del capitale è ancora in corso alla data di chiusura del bilancio;
- i “versamenti in conto futuro aumento di capitale”, ovvero i versamenti effettuati dai soci in via anticipata, in vista di un futuro aumento di capitale;
- i “versamenti in conto capitale”, ovvero i nuovi apporti operati dai soci, pur in assenza dell’intendimento di procedere a futuri aumenti di capitale. Per quanto riguarda i primi, non dovrebbero porsi questioni circa la possibilità di computo nella base di calcolo della “super ACE”: per un aumento scindibile deliberato sino a 800.000 euro e sottoscritto (con relativi versamenti) per 450.000 euro entro il 31 dicembre 2021, l’intera somma di 450.000 potrebbe essere agevolata: non conterebbe, a questi fini, il fatto che tale importo è iscritto a riserva, e viene girato a capitale solo quando (nel 2022) l’aumento è eseguito, in quanto il carattere scindibile dell’aumento stesso comporta la “definitività” dell’iscrizione a patrimonio netto delle sottoscrizioni pervenute (pur se, come evidenziato dalla massima del Consiglio Notarile di Milano n. 96, salvo diversa previsione della delibera il sottoscrittore non può esercitare i diritti sociali sino allo spirare del termine finale per la sottoscrizione). L’aumento inscindibile presenta, al contrario, problemi molto rilevanti. Riprendendo il semplice esempio di cui sopra, ove invece si preveda il carattere inscindibile dell’aumento, i 450.000 euro versati non sarebbero iscritti a patrimonio netto, ma tra i debiti (essi sarebbero girati a capitale solo a chiusura dell’aumento nel 2022, e ovviamente solo alla condizione che esso sia sottoscritto in misura pari a quello deliberato). Si tratta di una situazione dubbia che porterebbe a sconsigliare tale tipologia di aumento e a ritenere una strada di maggiore prudenza l’esplicitazione, ove possibile, della clausola di scindibilità nella delibera. Altre questioni si pongono con riferimento ai versamenti in conto futuro aumento di capitale. Essi sono infatti inquadrati dall’OIC quali “versamenti, non restituibili”, dei soci, e collocati tra le somme da iscrivere tra le riserve. Le massime H.L.2 e I.K.2 del Comitato Triveneto dei Notai evidenziano, al contrario, che tali versamenti “non sono definitivamente acquisiti a patrimonio sociale fin al momento della loro esecuzione, in quanto la società ha l’obbligo di restituirli nel caso in cui l’aumento di capitale cui sono subordinati non sia deliberato entro il termine convenuto (o stabilito dal giudice ex art. 1331, comma 2, c.c.)”. La diretta imputabilità a patrimonio netto sin dal momento dell’apporto del socio sarebbe, quindi, vincolata all’ipotesi per cui l’effettiva esecuzione dell’aumento ha natura di condizione risolutiva, e non di condizione sospensiva (in questo senso sembra esprimersi la Norma di comportamento ADC n. 162/2006). Una soluzione positiva in merito al computo dei versamenti in conto futuro aumento di capitale nella base di calcolo dell’ACE “ordinaria” si rinviene nella circ. CNDCEC n. 28/IR del 23 maggio 2012, mentre sul punto non vi sono orientamenti specifici da parte dell’Agenzia delle Entrate. Ove vi siano dubbi, una soluzione di ripiego potrebbe essere quella di “targare” i versamenti quali normali versamenti in conto capitale, per poi girarli a capitale con un successivo aumento gratuito nel 2022: ciò garantirebbe il beneficio “super ACE” (nessuna questione problematica si pone, infatti, per i versamenti in conto capitale, fatta ovviamente salva la necessità di effettuare il versamento delle somme nel 2021), e il successivo aumento gratuito è poi ritenuto possibile da parte della prassi notarile (massime H.L.1 e I.K.1 del Comitato Triveneto dei Notai), con l’unica cautela per cui le azioni o quote sono poi attribuite in proporzione alle partecipazioni detenute, e non in base ai versamenti effettuati.

18 ottobre 2021 / Gianluca ODETTO

Nella risposta a interpello n. 611/2021, l’Agenzia delle Entrate ha precisato che la detrazione IRPEF del 50% prevista per l’esecuzione di interventi di recupero del patrimonio edilizio di cui all’art. 16-bis del TUIR non compete se al termine dei lavori l’unità immobiliare cambia la destinazione d’uso abitativa (si veda “Niente detrazione per recupero edilizio se cambia la destinazione abitativa” del 18 settembre 2021). La conclusione cui giunge l’Amministrazione finanziaria non costituisce una vera e propria novità in quanto già in passato è stato ritenuto che la detrazione IRPEF in argomento non spettasse per l’acquisto di un box pertinenziale la cui unità immobiliare “principale” ha cambiato la destinazione d’uso da abitativo a studio professionale (risposta a interpello Agenzia delle Entrate n. 6/2018, circ. Agenzia delle Entrate n. 19/2020 e circ. Agenzia delle Entrate n. 7/2021). Sulla questione è necessario fare alcune considerazioni visto e considerato che i suddetti chiarimenti hanno effetti anche sul superbonus del 110% di cui all’art. 119 del DL 34/2020 (l’Agenzia delle Entrate, infatti, sin dalla circ. 8 agosto 2020 n. 24 e in tutti i successivi pronunciamenti di prassi ha sposato una tesi interpretativa volta a circoscrivere l’ambito di applicazione della disciplina del superbonus al 110% ai soli interventi su unità immobiliari a destinazione abitativa e, quando relativi a parti comuni di edifici composti da più unità immobiliari, ai soli interventi su parti comuni di edifici a prevalente destinazione residenziale). In relazione alla detrazione IRPEF per gli interventi di recupero edilizio, di cui all’art. 16-bis del TUIR, la norma prevede che l’agevolazione spetti a fronte di determinati interventi realizzati nelle “singole unità immobiliari residenziali di qualsiasi categoria catastale, anche rurali”. Sono espressamente esclusi gli edifici a destinazione produttiva, commerciale e direzionale. Proprio con riferimento a questa detrazione, il Fisco ha precisato come ai fini della determinazione del carattere residenziale delle unità immobiliari assuma effettiva rilevanza l’uso “di fatto” dell’immobile, a prescindere dalla categoria catastale in cui lo stesso risulta classificato (cfr. C.M. n. 57/98). Seppur lo stesso chiarimento non sia stato fornito con riguardo agli interventi che beneficiano del superbonus del 110% non si ravvedono ragioni per cui non possa essere esteso anche alla super agevolazione prevista dall’art. 119 del DL 34/2020. In applicazione di tale principio, quindi, un’unità immobiliare accatastata in A/10, ma utilizzata come abitazione, andrebbe considerata alla stregua di unità residenziale; di contro un’unità immobiliare accatastata A/2, ma utilizzata come ufficio, andrebbe, invece, considerata alla stregua di unità non residenziale. L’agevolazione, inoltre, spetta anche quando la destinazione d’uso abitativa non sia attuale, bensì futura, giacché si realizzerà a seguito e per effetto dell’intervento di ristrutturazione, purché nel provvedimento amministrativo che autorizza i lavori si evinca chiaramente che gli stessi comportino il cambio di destinazione d’uso (tra gli altri, circ. Agenzia delle Entrate n. 7/2021). In altre parole, se ci sono dei cambi di destinazione d’uso, ciò che rileva è la destinazione d’uso post intervento. Sulla base dei suddetti principi la risposta n. 611/2021 ha giustamente ritenuto che, se al termine degli interventi di recupero, l’unità immobiliare viene concessa in comodato ad un soggetto che la utilizza come studio professionale la detrazione IRPEF del 50% non può spettare. Ma cosa succede se il cambio di destinazione non avviene al termine dei lavori, ma in un momento successivo? In generale, ove siano rispettati tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi alla data di inizio dei lavori (e siano stati assolti gli adempimenti richiesti) per poter beneficiare dell’agevolazione fiscale, non può inficiare il diritto alla spettanza dell’agevolazione il verificarsi di eventi avvenuti successivamente alla fine dei lavori (ad esempio, la successiva locazione dell’unità immobiliare per lo svolgimento di un’attività commerciale). Tra le cause di decadenza dell’agevolazione, infatti, non rientra il cambio di destinazione d’uso dell’immobile oggetto degli interventi agevolati. Né la normativa né altri documenti ministeriali, inoltre, hanno precisato che la destinazione ad abitazione dell’immobile, richiesta inizialmente per poter fruire dell’agevolazione, debba permanere nel corso dei 10 anni (5 o 4 nel caso del superbonus del 110%) durante i quali viene “spalmato” il beneficio fiscale. Tale conclusione, tuttavia, si ritiene possa valere ad esclusione di quei casi in cui vi sia un chiaro intento elusivo della norma. In altre parole, se l’unità immobiliare residenziale viene ristrutturata già con l’intenzione di utilizzarla come strumentale all’attività commerciale non si esclude che la detrazione possa essere disconosciuta in sede di accertamento. In via prudenziale, infatti, potrebbe essere opportuno che il cambio di destinazione d’uso non avvenga subito dopo l’ultimazione dei lavori agevolati.

18 ottobre 2021 / Enrico ZANETTI e Arianna ZENI

Fra i punti affrontati dalla bozza di circolare dell’Agenzia delle Entrate sui nuovi oneri documentali in materia di prezzi di trasferimento, merita attenzione il tema riguardante l’individuazione delle c.d. operazioni marginali, intese come quelle transazioni di importo ridotto che possono essere escluse dall’analisi non potendo influenzare il giudizio complessivo di conformità al principio di libera concorrenza. Secondo il documento, posto in pubblica consultazione fino al 12 ottobre, rientrano in questa categoria le operazioni (o categorie omogenee di operazioni) il cui ammontare non sia superiore al 5% del totale dei componenti positivi (se operazioni attive) o negativi (se operazioni passive) indicati in dichiarazione dei redditi (rigo RS106, colonne 5 e 6, per il modello REDDITI SC 2021), restando comunque impregiudicata la facoltà del contribuente di documentare anche le transazioni marginali. Tale chiarimento è da accogliere favorevolmente, dal momento che nella circ. n. 58/2010 l’Agenzia delle Entrate precisava solo che “le omissioni o le inesattezze parziali relative anche ad operazioni residuali, non suscettibili di compromettere l’analisi degli organi di controllo e la correttezza degli esiti di detta analisi, non pregiudicano l’applicazione del comma 2-ter dell’art. 1 del decreto legislativo n. 471 del 1997” (così anche l’art. 8 comma 2, lett. b) del DM 14 maggio 2018), senza però fornire elementi oggettivi atti a consentirne l’individuazione. Era così solito demandare al contribuente la selezione delle transazioni marginali (o residuali, ricorrendo all’aggettivo utilizzato nella circolare n. 58) per le quali omettere la trattazione nello specifico sottoparagrafo della Documentazione nazionale (capitolo 5, secondo lo schema del precedente provvedimento n. 137654/2010). Questo, fra l’altro, creava un certo contrasto con le indicazioni dell’OCSE che, nelle Linee guida sul transfer pricing, raccomandava alle Amministrazioni finanziarie di analizzare le transazioni maggiori evitando di eccedere nelle richieste di oneri documentali non attinenti alle operazioni principali, suggerendo invece l’individuazione di soglie di materialità da considerare in termini relativi (come percentuali commisurate al fatturato e ai costi) oppure in termini assoluti. Vi è tuttavia da chiedersi quali sarebbero le conseguenze sull’idoneità della documentazione qualora l’Agenzia, a seguito di una verifica fiscale, rettificasse in aumento l’ammontare dei componenti positivi di reddito (più difficile immaginare una rettifica dello stesso segno sui costi) su cui calcolare la soglia del 5% e, quindi, gli effetti sull’esimente sanzionatoria. La bozza di circolare afferma, in via generale, che tra “le omissioni parziali può ritenersi compresa anche l’omessa documentazione di operazioni marginali rispetto al totale delle operazioni infragruppo, qualificabili come tali in quanto non sono in grado di pregiudicare l’attendibilità dell’analisi nel suo complesso e la correttezza degli esiti della stessa”. Inoltre, “nel caso in cui il contribuente eserciti la facoltà di presentare la documentazione con riguardo a una parte delle operazioni poste in essere, la predetta esimente si applica con esclusivo riguardo alle operazioni descritte e considerate idonee in base alla disciplina in commento”. Dalla lettura di questi paragrafi emerge che, nel caso in cui un’operazione trattata come marginale – e quindi non descritta analiticamente nel capitolo 2 della Documentazione – fosse superiore alla soglia del 5% per effetto di rettifiche su altre operazioni infragruppo nel corso della verifica, il contribuente mancherebbe l’esimente sanzionatoria sulle operazioni “emerse” (ma senza effetti sulla penalty protection delle transazioni documentate e considerate idonee). In ogni caso, ci sarebbero a disposizione almeno sette giorni per integrare il manuale con le informazioni mancanti, visto che il giudizio di idoneità terrà conto anche della documentazione supplementare o integrativa fornita. Parimenti, qualora il contribuente dovesse procedere con l’invio di una dichiarazione integrativa “a sfavore” per rettificare i prezzi di trasferimento praticati nelle transazioni infragruppo, incrementando così l’importo dei componenti positivi indicati nel rigo RS106, colonna 5, sarà possibile documentare analiticamente “nuove” operazioni non marginali purché la dichiarazione originaria (anche tardiva) sia stata presenta nei termini. Tale opportunità è invece preclusa nel caso in cui il contribuente abbia omesso di comunicare il possesso della documentazione idonea e di optare per la remissione in bonis. Non ultimo, meriterebbe attenzione da parte dell’Agenzia la possibilità di prevedere una soglia complessiva per le operazioni rilevanti (calcolata come somma dei componenti positivi e negativi), evitando così che transazioni di importo non significativo rientrino nel set documentale quando, eventualmente, operazioni di pari importo ma di segno opposto potrebbero non essere considerate perché inferiori al limite del 5%.

18 ottobre 2021 / Elio Andrea PALMITESSA