In tema di concorso nel delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione, il dolo del concorrente “extraneus” nel reato proprio dell’amministratore consiste nella volontarietà della propria condotta di apporto a quella dell’“intraneus”. A ciò si deve aggiungere la prova della consapevolezza che tale condotta determina un depauperamento del patrimonio sociale ai danni dei creditori; mentre non è richiesta la specifica conoscenza del dissesto della società che può – piuttosto – rilevare sul piano probatorio quale indice significativo della rappresentazione della pericolosità della condotta per gli interessi dei creditori.

Si tratta di un orientamento giurisprudenziale che si è consolidato in sintonia con quello più generale, che ha investito le caratteristiche dell’elemento soggettivo nella bancarotta fraudolenta patrimoniale, il dolo generico, per il quale non è necessaria la consapevolezza dello stato di insolvenza dell’impresa, né lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ma è sufficiente la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte (tra le tante Cass. SS.UU. n. 22474/2016).

Su questi principi torna la sentenza n. 36039 depositata ieri dalla Cassazione.
Nelle motivazioni si precisa che la descrizione del coefficiente psicologico preteso per il contributo del soggetto “esterno” alla condotta tipica del reato “proprio” dell’imprenditore si risolve nella consapevolezza di concorrere nella sottrazione dei beni alla funzione di garanzia delle ragioni dei creditori per scopi diversi da quelli inerenti all’attività di impresa, immediatamente percepibile dal concorrente esterno, così come dall’imprenditore con il quale lo stesso concorre, come produttivo del pericolo per l’effettività di tale garanzia nell’eventualità di una procedura concorsuale. Ciò a prescindere dalla conoscenza della condizione di insolvenza.

D’altra parte, qualora l’impresa depauperata dalla distrazione versi in stato di decozione, la consapevolezza di tale stato costituisce un indice inequivocabile del dolo del concorrente che a tale distrazione abbia prestato il proprio contributo, giacché tale consapevolezza contiene inevitabilmente (e senza necessità di prova ulteriore) la rappresentazione della pericolosità della condotta per gli interessi dei creditori.

Nel caso in esame si discuteva del concorso del socio di minoranza di una srl negli illeciti prelevamenti operati dal padre che era amministratore della medesima srl. Ma i giudici di legittimità evidenziano come la sentenza di merito si fosse concentrata sulla ristretta “base familiare” della compagine della società fallita, che consentirebbe “di ritenere con un molto elevato grado di verosimiglianza che” il figlio “fosse del tutto consapevole delle richieste creditorie che si facevano sempre più pressanti e non più rinviabili [... ] potendosi, dunque, ritenere nello specifico proprio ravvisabile il consapevole concorso nella condotta distrattiva del padre”.

Tuttavia – per la Cassazione – il parametro della “consistente verosimiglianza” non corrisponde e anzi contraddice il canone normativo di indispensabile valutazione della colpevolezza penale, fondato sul principio prescritto dall’art. 533 c.p.p. che, tarato sulla presunzione di innocenza o non colpevolezza, richiede il superamento dell’oltre ogni ragionevole dubbio. La necessità di una verifica probatoria completa avrebbe piuttosto suggerito di approfondire – insieme al dato indiziario della composizione familiare della società fallita – il complesso degli ulteriori indicatori tra cui, a titolo esemplificativo, il ruolo svolto dal socio di minoranza per tutta la durata della vita societaria e di consigliere di amministrazione per un lungo periodo (fino a quando la società era stata trasformata da spa in srl); la sua concreta partecipazione all’attività societaria (che è altro rispetto allo svolgimento effettivo di mansioni gestorie) e alla eventuale condivisione, da parte sua, delle scansioni della vita dell’impresa.