La Cassazione, nell’ordinanza n. 22585, depositata il 1° luglio, si sofferma sulle relazioni tra l’operazione di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (leveraged buy out), di cui all’art. 2501-bis c.c., e il divieto di operazioni della srl su proprie partecipazioni ex art. 2474 c.c.
Quest’ultima disposizione – nello stabilire che in nessun caso la srl può acquistare o accettare in garanzia partecipazioni proprie, ovvero accordare prestiti o fornire garanzia per il loro acquisto o la loro sottoscrizione – ne tutela il capitale sociale, vietando l’assistenza finanziaria ordinaria, mentre l’art. 2501-bis c.c. disciplina (e, quindi, rende per definizione lecita) l’operazione di leveraged buy out a condizione che rispetti le prescrizioni normative.

Il leveraged buy out consiste in un’operazione che, partendo dalla creazione di una newco, conduce all’acquisto, da parte di questa, della partecipazione di controllo o totalitaria della società oggetto dell’acquisizione (target), per poi giungere a una fusione per incorporazione facendo leva sulla maggiore capacità patrimoniale e di indebitamento della target ai fini del rimborso del debito contratto per il suo acquisto.
L’operazione è caratterizzata, da un lato, da una importante richiesta di finanziamenti e, dall’altro, dal fatto che il cash flow prodotto dalla società target, o gli importi derivanti dall’alienazione di suoi cespiti non strategici, permette di ripagare il debito.
Il leveraged buy out, poi, può prevedere sia l’incorporazione della target nella newco (c.d. merger leveraged buy out), sia l’incorporazione della newco indebitata nella target (c.d. reverse leveraged buy out).

La riforma del diritto societario, introducendo l’art. 2501-bis c.c., ha risolto i dubbi di legittimità che l’operazione di leveraged buy out aveva sollevato; in tale contesto la fusione riveste soltanto una funzione strumentale senza che si possa dubitare della sua liceità solo perché concorre a realizzare l’operazione.
A tali fini, peraltro, gli amministratori devono rispettare un procedimento di fusione “aggravato”, connotato da oneri informativi e sostanziali a tutela dei soci di minoranza e dei creditori, mentre gli esperti da chiamare in causa devono attestare la “ragionevolezza” delle indicazioni contenute nel progetto di fusione.

L’art. 2501-bis c.c., a ogni modo, riguarda tutte le società e non distingue per tipi.
In sostanza, l’art. 2501-bis c.c. individua i requisiti di liceità di un’operazione che altrimenti potrebbe prestarsi all’elusione dei limiti e dei divieti di cui agli artt. 2358 e 2474 c.c. E, poiché oggi il leveraged buy out è espressamente permesso, non vi è più il rischio di ritenerlo di per sé illecito per violazione o elusione dell’art. 2358 c.c. o dell’art. 2474 c.c.

L’art. 2358 c.c., nell’ambito della spa, ammette la concessione di prestiti e garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni, ma alla condizione che: l’operazione sia autorizzata dall’assemblea straordinaria con delibera da iscrivere nel Registro delle imprese; gli amministratori predispongano una relazione – da depositare presso la sede sociale durante i trenta giorni che precedono l’assemblea – che la illustri sul piano sia giuridico che economico, in particolare descrivendone le ragioni e gli obiettivi imprenditoriali che la giustificano, lo specifico interesse che l’operazione presenta per la società, i rischi che essa comporta per la liquidità e la solvibilità della società ed indicando il prezzo al quale il terzo acquisirà le azioni. Gli amministratori devono anche attestare che l’operazione avviene a condizioni di mercato. Occorre, inoltre, che l’importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite non ecceda il limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato e l’obbligatoria iscrizione di una riserva indisponibile al passivo del bilancio.

L’ultimo comma dell’art. 2358 c.c., peraltro, fa espressamente salvo quanto disposto dall’art. 2501-bis c.c., evidenziando come le rispettive discipline si integrino tra loro.
Si tratta di una puntualizzazione che non è presente nell’art. 2474 c.c. Il divieto, qui, si presenta ancora assoluto. Ma ciò – sottolinea la Suprema Corte – solo ove si ponga in essere la singola operazione di acquisto o accettazione in garanzia di partecipazioni proprie, o di concessione di prestiti o fornitura di garanzie per il loro acquisto o la loro sottoscrizione. È, invece, da escludere una condotta violativa dell’art. 2474 c.c. quando non si tratti dell’integrazione di questa fattispecie, ma della diversa e tipica operazione di leveraged buy out.

In altri termini, l’art. 2501-bis c.c., dettato per tutti i tipi societari, costituisce norma speciale che, all’interno del procedimento di fusione, prevale sul dettato dell’art. 2474 c.c. (solo per inciso, infine, si segnala che, ai sensi dell’art. 26 comma 6 del DL 179/2012, nelle srl PMI l’art. 2474 c.c. non trova applicazione qualora l’operazione sia compiuta in attuazione di piani di incentivazione che prevedano l’assegnazione di quote di partecipazione a dipendenti, collaboratori o componenti dell’organo amministrativo, prestatori di opera e servizi anche professionali).