Con la sentenza n. 1749 e l’ordinanza n. 1750 del 26 gennaio 2026, aventi ad oggetto la medesima fattispecie ma annualità diverse, la Cassazione si è pronunciata su due questioni che riguardano il riporto delle perdite da parte di società di capitali e le limitazioni di carattere antielusivo che l’ordinamento tributario prevede al riguardo.

Il caso è quello di una srl, che aveva accumulato ingenti perdite fiscali, il cui capitale è stato interamente acquistato da una terza società. L’Agenzia delle Entrate ha contestato la legittimità della compensazione tra le perdite, maturate in periodi anteriori al cambio del controllo della società, e i redditi prodotti, sulla base della vigente norma “generale” antielusiva, che all’epoca era l’art. 37-bis del DPR 600/73, essendo – come confermato dai giudici di appello – l’acquisizione effettuata al solo fine di trarre vantaggio dall’utilizzo in compensazione delle perdite esistenti.

Il primo profilo di interesse sul quale le pronunce si soffermano riguarda l’eccezione sollevata dalla ricorrente circa l’avvenuto decorso del termine quinquennale di decadenza previsto dall’art. 43 del DPR 600/73 in favore dell’Amministrazione finanziaria allo scopo di rettificare la compensazione delle perdite fiscali.

Secondo il punto di vista della società l’avviso di accertamento era fuori termine rispetto al periodo d’imposta in cui le perdite utilizzate in compensazione erano sorte, per cui la rettifica non era più effettuabile. Sul punto i giudici di legittimità, però, hanno affermato che è il periodo d’imposta in cui è stata effettuata la compensazione delle perdite che rileva ai fini della verifica dell’eventuale decadenza del potere accertativo, non essendo le perdite in quanto tali in contestazione ma il loro utilizzo, inibito dalle norme di carattere antielusivo.

Il tema principale oggetto di esame è, però, quello della contestazione del carattere elusivo della compensazione delle perdite con gli utili della società. Questa è stata portata avanti sulla base della generale norma antielusione (art. 37-bis del DPR 600/73), e non sulla base della norma che aveva, e ha tutt’ora, lo scopo di inibire il riporto delle perdite al verificarsi degli eventi di fronte ai quali la compensazione è considerata ex lege elusiva, ovvero l’art. 84 comma 3 del TUIR.

Sul punto la Suprema Corte ha riconosciuto fondate le doglianze della società (soccombente nel giudizio di appello), riprendendo in parte le argomentazioni di una precedente sentenza intervenuta tra le stesse parti (Cass. 27 luglio 2023 n. 22779).

Il motivo del ricorso si è sviluppato fondamentalmente su due argomentazioni. La prima, di interesse non più attuale, riguardava il fatto che la fattispecie in esame non era contemplata dall’art. 37-bis del DPR 600/73; questa norma fungeva in qualche modo da clausola generale antielusiva ma, in realtà, tale non è mai stata, avendo raggio d’azione limitato alle operazioni tassativamente elencate nel suo comma 3 (trasformazioni, fusioni, scissioni, ecc.).

La seconda, più interessante, portava all’attenzione dei giudici la circostanza che l’inibizione al riporto delle perdite in chiave antielusiva è puntualmente disciplinata dall’art. 84 comma 3 del TUIR, che dovrebbe prevalere sulla disciplina di carattere generale.

In presenza di una norma deputata a regolamentare proprio i casi di utilizzo delle perdite con finalità elusiva, i giudici della Suprema Corte hanno in effetti confermato, accogliendo il motivo di ricorso, che occorre necessariamente verificare che ne sussistano i presupposti applicativi, ovvero il trasferimento della maggioranza delle partecipazioni aventi diritto di voto nelle assemblee ordinarie del soggetto che riporta le perdite e la modifica dell’attività esercitata.

Premesso che quest’ultimo punto non è stato per niente oggetto di esame nella sentenza di secondo grado impugnata, come puntualmente rilevato, la parte più interessante delle pronunce sta nell’affermazione che l’art. 37-bis del DPR 600/73 (tanto quanto l’attuale norma generale antiabuso, ovvero l’art. 10-bis dello Statuto del contribuente) non può applicarsi laddove la fattispecie è regolata da una norma che deve prevalere per il principio di specialità, come l’art. 84 comma 3 del TUIR.

La Corte di Cassazione, dunque, non solo ha affermato che la norma speciale prevale su quella generale, ma anche che quest’ultima, ovvero la clausola generale antiabuso, non può essere utilizzata laddove il contribuente riesca a superare la “tagliola” della norma antielusiva specifica.

Nel caso di specie, non essendo stata dimostrata la modifica dell’attività esercitata, la compensazione delle perdite doveva conseguentemente essere considerata legittima e conforme alle intenzioni del legislatore, che ha inteso inibirla solo al ricorrere di tutte le condizioni previste dalla norma di carattere speciale.