Non ogni atto di disposizione patrimoniale rivelatosi svantaggioso può essere considerato integrativo di una condotta distrattiva, ma solo quello che, incidendo negativamente sulla consistenza del patrimonio sociale, abbia l’attitudine a creare un pericolo reale per il soddisfacimento delle ragioni creditorie. È pertanto necessario che il soggetto agente abbia la consapevolezza che le operazioni che si compiono sul patrimonio sociale siano idonee a cagionare un effettivo danno ai creditori, anche se non occorre che vi sia l’intenzione di causarlo.

Tale principio viene ribadito dalla sentenza n. 8587, depositata ieri dalla Cassazione, in cui viene annullata la condanna per bancarotta fraudolenta patrimoniale (art. 216 del RD 267/42, oggi confluito nel DLgs. 14/2019) contestata a un membro del consiglio di amministrazione di una società cooperativa sociale, sottoposta a liquidazione coatta amministrativa.
In particolare, secondo la prospettazione dei giudici di merito, costui aveva concorso a stipulare un contratto di locazione per un canone ritenuto svantaggioso per la società perché eccessivamente oneroso rispetto al valore del bene, risultato per di più di proprietà di altri due membri del consiglio di amministrazione. La stessa cooperativa, inoltre, aveva corrisposto ad alcuni consiglieri somme per diverse decine di migliaia di euro, senza adeguata giustificazione.

I giudici di legittimità ricordano, innanzitutto, come l’elemento soggettivo del delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione sia costituito dal dolo generico, per la cui sussistenza non è necessaria né la consapevolezza dello stato di insolvenza dell’impresa, né lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, essendo sufficiente la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte (Cass. SS.UU. n. 22474/2016).

Come in qualsiasi ipotesi di accertamento dell’elemento soggettivo, la sua sussistenza può essere ricavata anche in modo indiretto, valorizzando i c.d. “indici di fraudolenza”, rinvenibili, ad esempio, nella disamina della condotta alla luce della condizione patrimoniale e finanziaria dell’azienda, nel contesto in cui l’impresa ha operato, avuto riguardo a cointeressenze dell’amministratore rispetto ad altre imprese coinvolte, nella irriducibile estraneità del fatto generatore dello squilibrio tra attività e passività rispetto a canoni di ragionevolezza imprenditoriale (cfr. Cass. n. 38396/2017).

Ovviamente, quanto più un’operazione sia palesemente pregiudizievole per la società o priva di una sua razionale giustificazione, tanto più sarà ragionevole ritenere che la stessa fosse, sin dall’inizio, preordinata a depauperare il patrimonio sociale in modo da porre in pericolo le ragioni creditorie; ancor più se l’operazione, svantaggiosa per l’impresa fallita, si appalesi invece vantaggiosa per lo stesso imprenditore o per soggetti a lui collegati.
Per contro, non possono essere considerate indicative della “fraudolenza” né le scelte imprenditoriali rivelatesi solo ex post dannose per la società – ma inizialmente connotate da una propria razionalità –, né quelle condotte negligenti o imprudenti che, essendo comunque inquadrabili nella cornice degli scopi e degli interessi della società, potrebbero al più configurare il meno grave reato di bancarotta semplice.

Gli stessi principi valgono anche nel caso di delibere approvate dal consiglio di amministrazione di una società, rispetto al quale si pone tuttavia un problema ulteriore, costituito dall’eventualità che alcuni consiglieri potrebbero perseguire scopi extrasociali illeciti ignorati (in modo incolpevole o meno) dagli altri, ai quali, dunque, non può evidentemente essere addebitata una condotta fraudolenta, in assenza della dimostrazione della conoscenza del carattere pregiudizievole dell’operazione, eventualmente tratta dalla presenza di “indici di allarme” così manifesti da non poter essere ignorati.

Nel caso di specie, il dolo dell’amministratore era stato desunto dal fatto che lo stesso aveva partecipato all’approvazione delle delibere considerate pregiudizievoli, conoscendo (o dovendo conoscere) il carattere distrattivo delle operazioni, nonché il fatto che l’immobile locato fosse in realtà di proprietà di altri due membri del consiglio e vi era, quindi, una situazione palese di conflitto di interessi.

La Cassazione, però, non ritiene così adeguatamente provato l’elemento soggettivo, escludendo che possa rilevare a tale scopo qualsiasi riferimento a una gestione “imprudente” da parte dell’amministratore, che al più potrebbe giustificare una diversa qualificazione della condotta a lui ascritta.