L’art. 42 comma 5 del DLgs. 151/2001 disciplina una particolare tipologia di congedo straordinario per l’assistenza a familiari disabili in situazione di gravità.
Si tratta di un congedo, continuativo o frazionato, di durata non superiore a 2 anni nell’arco dell’intera vita lavorativa, concesso al beneficiario per prestare assistenza a una persona portatrice di handicap grave.
Il diritto è determinato secondo un ordine gerarchico di soggetti beneficiari in base al grado di unione o parentela con il portatore dell’handicap grave che degrada in caso di mancanza, decesso o presenza di patologie invalidanti dei soggetti aventi precedenza nella richiesta.

Concretamente, il congedo in questione si configura come una sospensione del rapporto di lavoro, fruibile su base giornaliera, che consente al lavoratore di garantire un’assistenza effettiva e continuativa a un familiare, assicurando al medesimo copertura economica e previdenziale. Ai fini della fruizione, il lavoratore è tenuto a ottenere una preventiva autorizzazione dell’INPS e successivamente informare il datore di lavoro, affinché possa adottare le misure organizzative e per la corretta gestione dell’assenza e degli istituti connessi (cfr. Cass. n. 22928/2019).

Ciò premesso, si evidenzia come l’art. 2 del DLgs. 105/2022, sostituendo il citato comma 5 dell’art. 42 del DLgs. 151/2001, ha introdotto il convivente di fatto tra i soggetti individuati prioritariamente dal legislatore ai fini della concessione del congedo in esame, in via alternativa e al pari del coniuge e della parte dell’unione civile di cui all’art. 1 comma 20 della L. 76/2016.

Nel dettaglio, per la qualificazione di “conviventi di fatto” occorre fare riferimento alla definizione ex art. 1 comma 36 della L. 76/2016, laddove si intendono per tali due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un’unione civile.
Sul punto, il successivo comma 37 richiede poi che per l’accertamento della stabile convivenza debba farsi riferimento alla dichiarazione anagrafica di cui all’art. 4 e all’art. 13 comma 1 lettera b) del DPR 223/89, recante “Approvazione del nuovo regolamento anagrafico della popolazione residente”.

Invece, per quanto riguarda la qualificazione di “parte dell’unione civile”, occorre fare riferimento agli atti di unione civile registrati nell’archivio dello stato civile (cfr. art. 1 comma 3 della L. 76/2016).
Con la circ. n. 39/2023, l’INPS ha precisato che, trattandosi in entrambe le fattispecie di dati detenuti da altra Pubblica Amministrazione, ai fini della concessione del diritto sarà sufficiente correlare la domanda con una dichiarazione sostitutiva ex art. 46 del DPR 445/2000, con cui il richiedente autocertifica di essere coniuge/parte di unione civile/convivente di fatto.

Pertanto, è possibile usufruire del congedo in esame secondo il seguente ordine di priorità:
- coniuge convivente della persona disabile in situazione di gravità. Al coniuge sono equiparati la parte dell’unione civile e il convivente di fatto;
- padre o madre anche adottivi o affidatari in caso di mancanza, decesso, o in presenza di patologie invalidanti del coniuge, della parte dell’unione civile conviventi o del convivente di fatto;
- uno dei figli conviventi in caso di mancanza, decesso, o in presenza di patologie invalidanti sia del padre o della madre anche adottivi o affidatari che del coniuge, della parte dell’unione civile conviventi o del convivente di fatto;
- uno dei fratelli o sorelle conviventi in caso di mancanza, decesso, o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, di parte dell’unione civile convivente, del convivente di fatto, dei genitori anche affidatari o adottivi e dei figli conviventi;
- un parente o affine entro il terzo grado convivente con il familiare disabile nel caso di decesso o mancanza o patologie invalidanti di tutti i soggetti indicati in elenco aventi precedenza della richiesta.

Lo stesso INPS ha poi precisato che lo stesso art. 42 comma 5 del DLgs. 151/2001 stabilisce che, qualora tra i requisiti per il riconoscimento del diritto sia prevista la convivenza con il disabile, la stessa può essere instaurata successivamente alla presentazione della domanda di congedo straordinario. Il congedo spetta quindi anche nel caso in cui la convivenza con il disabile, qualora normativamente prevista, sia stata instaurata successivamente alla richiesta di congedo straordinario.

La convivenza instaurata successivamente alla presentazione della domanda di congedo straordinario deve essere, comunque, garantita per tutta la fruizione del congedo in esame.