Una recente decisione della Corte d’Appello di Napoli (la sentenza n. 5272/2026) riporta l’attenzione su un tema dibattuto e di sicuro interesse: l’assoggettabilità del prestito obbligazionario di una spa al regime della postergazione dei finanziamenti “anomali” dei soci, la cui disciplina è collocata negli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c., dettati, rispettivamente, in tema di srl e di attività di direzione e coordinamento (in tal caso, a prescindere dal tipo di società).

I giudici napoletani ricordano come fra gli argomenti utilizzati a sostegno della incompatibilità assoluta e strutturale tra la disciplina della postergazione e quella in tema di obbligazioni (artt. 2410 e ss. c.c.) ci sia la natura generalizzata, apersonale e cartolare del prestito obbligazionario, quale strumento che favorisce la trasferibilità del credito a terzi e la sua successiva circolazione sul mercato; caratteristiche sostanzialmente incompatibili con il regime restitutorio imposto dalla postergazione.

In particolare, secondo il Tribunale di Milano n. 9748/2014, nel senso della non applicabilità al prestito obbligazionario della postergazione depongono la disciplina dei limiti all’emissione (art. 2412 c.c.), la natura dell’obbligazione come titolo di credito e il suo contenuto (art. 2414 c.c.), le disposizioni su assemblea di obbligazionisti e rappresentante comune (artt. 2415-2418 c.c.) e, soprattutto, la circostanza che l’art. 2411 comma 1 c.c. – norma speciale rispetto all’art. 2467 c.c. – stabilisce: “Il diritto degli obbligazionisti alla restituzione del capitale ed agli interessi può essere, in tutto o in parte, subordinato alla soddisfazione dei diritti di altri creditori della società”.
Il sistema, cioè, da un lato, intende assicurare condizioni tali da garantire il pagamento delle obbligazioni alla scadenza e, dall’altro, rimette alla valutazione della società, al momento dell’emissione, la postergazione degli obbligazionisti ad altri creditori.

L’incompatibilità tra le due situazioni è ravvisata, a maggior ragione, in caso di obbligazioni convertibili in azioni, poiché l’iniziale previsione, secondo modalità e tempi stabiliti dalla società emittente, di conversione del credito in capitale di rischio rende arduo prefigurare il fine opportunistico del socio imprenditore sotteso alla previsione sanzionatoria dell’art. 2467 c.c. (cfr. anche Trib. Bologna n. 1030/2016 e Trib. Modena 22 febbraio 2018).

Rispetto a tali indicazioni, tuttavia, occorre osservare come la Suprema Corte abbia precisato che la postergazione è applicabile ai soci finanziatori di spa a valle di una valutazione in concreto che consideri se la società, per modeste dimensioni o per assetto dei rapporti sociali (compagine familiare o comunque ristretta), sia idonea, di volta in volta, a giustificare l’applicazione di tale disposizione (cfr. Cass. n. 14056/2015).
Per tal via, inoltre, la postergazione potrebbe finire per rilevare anche nel caso in cui il finanziamento sia stato erogato attraverso obbligazioni, perché in sé non può dirsi a esse inapplicabile (così Cass. n. 16291/2018).
Nulla vieta, infatti, che il tipo spa possa essere adottato per imprese di modeste dimensioni con compagini sociali familiari o comunque ristrette.

In tali realtà, afferma la sentenza n. 5272/2026 della Corte d’Appello di Napoli, è possibile ritrovare presupposti analoghi a quelli che giustificano l’applicazione della postergazione legale nella srl, in coerenza con l’esigenza di reprimere le condotte traslative del rischio d’impresa su creditori e terzi mediante fenomeni di sottocapitalizzazione nominale in società in cui i soci hanno convenienza a ridurre l’esposizione al rischio d’impresa ponendo i capitali a disposizione della società nella forma del finanziamento anziché in quella del conferimento.

A fronte di ciò, ove il prestito obbligazionario sia destinato a essere sottoscritto dagli stessi amministratori della società emittente – contestualmente soci (appartenenti al medesimo gruppo familiare) delle società detentrici della totalità delle azioni della spa emittente – gli argomenti spesi a sostegno dell’incompatibilità strutturale tra gli istituti perdono rilievo.
E allora, il ricorso a un prestito obbligazionario in spa chiuse in crisi, in modo tale da riservare ai soci, in caso di aggravamento della crisi stessa, la possibilità di dismettere la propria posizione creditoria nell’ambito di operazioni di rifinanziamento con controparti bancarie o finanziarie – che spesso sono specializzate nell’assunzione di posizioni creditorie verso società in difficoltà finanziarie o patrimoniali (c.d. distress financing) – è da ricondurre all’interno di quelle caratteristiche che il modello atipico di spa non eterodiretta deve possedere per essere assoggettato alla disciplina della postergazione.

La postergazione – precisa infine la Corte d’Appello di Napoli – deve sì ritenersi esclusa (per incompatibilità ontologica) per le obbligazioni convertibili, ma solo quando vi sia l’obbligo di conversione alla scadenza e non anche per quelle in cui la conversione sia una mera facoltà per l’obbligazionista (quest’ultimo, infatti, al momento della scadenza potrebbe mantenere la pretesa creditoria ove non vi siano adeguate prospettive di risanamento e le azioni di compendio abbiano un valore inferiore a quello di conversione).