L’art. 108 comma 2 del RD 267/42 prevede il potere purgativo del giudice delegato in consonanza con l’espletamento della liquidazione concorsuale dell’attivo (sezione II del capo VI del RD 267/42) secondo le alternative indicate nell’art. 107 del RD 267/42, perché in essa il curatore esercita la sua funzione secondo il parametro di legalità, nell’interesse esclusivo del ceto creditorio mediante gli appositi procedimenti destinati al fine. Deve, invece, escludersi che la norma possa essere applicata – e il potere purgativo esercitato dal giudice delegato – nei diversi casi in cui il curatore agisce, ex art. 72 ultimo comma del RD 267/42, quale sostituto del fallito nell’adempimento di obblighi contrattuali da questo assunti con un preliminare di vendita (Cass. SS.UU. n. 7337/2024).
A tali conclusioni giunge da ultimo la Cassazione con l’ordinanza 25 giugno 2026 n. 21756.

Nell’ambito della disciplina delle “Modalità delle vendite” in sede fallimentare, l’art. 107 del RD 267/42 prevede tre modalità alternative da porre in essere in esecuzione del programma di liquidazione del curatore fallimentare: la vendita effettuata dal curatore tramite procedure competitive; la vendita effettuata dal giudice delegato, secondo le disposizioni del codice di procedura civile in quanto compatibili; la vendita effettuata secondo le disposizioni del codice di procedura civile ove il curatore decida di subentrare nelle procedure esecutive pendenti alla data della dichiarazione di fallimento. Tra le suddette modalità di vendita non rientra l’ipotesi (mera) della cessione per atto negoziale, in quanto la “vendita procedimentalizzata” è diversa rispetto alla vendita negoziale autorizzata dal comitato dei creditori.

La finalità liquidatoria implica una procedimentalizzazione dettata dall’art. 107 in vista del miglior soddisfacimento delle ragioni dei creditori.
Per codificare l’effetto purgativo e giungere al decreto del giudice delegato ex art. 108 comma 2 del RD 267/42, quindi, non basta l’obbligazione del curatore di stipulare una vendita come conseguenza del subentro (volontario o ex lege) in un precedente obbligo assunto dal fallito in bonis e neppure quella di garantire la liberazione del bene secondo la promessa fatta dal fallito.
Il principio è stato calibrato sul diverso schema sotteso all’art. 72 ultimo comma del RD 267/42, dove viene in risalto il mero subentro ex lege del curatore nel preliminare stipulato dal fallito: in quel caso l’atto col quale viene poi eseguita la vendita resta avvinto dalla ordinaria funzione di adempimento delle obbligazioni discendenti dal preliminare, ed è questa la ragione per cui quella vendita non costituisce un atto esecutivo di liquidazione dell’attivo fallimentare.

L’esecuzione del preliminare, da un lato, è sempre qualificabile come vendita negoziale (e non come vendita esecutiva concorsuale) e dall’altro non è in grado di garantire la realizzazione dell’effetto pratico che la vendita concorsuale persegue per il tramite della sua procedimentalizzazione. L’atto al quale è tenuto il curatore, dopo il subentro ex lege nel preliminare, esaurisce la sua funzione nel contesto del preesistente rapporto obbligatorio. Per tale via, resta precluso il potere purgativo del giudice delegato, ex art. 108 del RD 267/42, connesso alle finalità del trasferimento coattivo come atto di liquidazione dell’attivo fallimentare, al quale è funzionale il procedimento che conduce alla vendita ex art. 107 del RD 267/42.

Nemmeno quando, prima del fallimento, il promissario acquirente abbia versato solo degli acconti può dirsi sussistere, nella vendita negoziale fatta in esecuzione del contratto preliminare, una finalità propriamente liquidatoria dell’attivo concorsuale, perché la finalità vera è quella di adempiere l’obbligo a contrarre.
La funzione liquidatoria esclude il vincolo negoziale, essendo l’organo fallimentare astretto all’osservanza delle (sole) modalità procedimentali dettate per il legittimo esercizio del potere di realizzazione coattiva.

Tali considerazioni valgano anche per l’ipotesi in cui il programma negoziale si viene a perfezionare per il tramite dell’intervento sostitutivo del giudice.

Il curatore si trova a operare, ai fini del definitivo, come sostituto del fallito (e non in rappresentanza della massa e a tutela delle ragioni di questa), in quanto la stipulazione del definitivo diventa obbligatoria a causa della prosecuzione del giudizio ex art. 2932 c.c. nel quale il promissario acquirente attore è risultato vittorioso. Né a diverse conclusioni deve indurre, secondo i giudici, l’inquadramento sistematico dell’art. 2932 c.c., in quanto la tutela contemplata è una sentenza che produce gli effetti del contratto non concluso e si inscrive nella sfera della lex contractus e non in quella della vendita coattiva in sede fallimentare.