Sul rapporto tra la prelazione “urbana” e le vendite “concorsuali”, l’orientamento giurisprudenziale più recente – mediano tra le due tesi dell’assoluta incompatibilità, da un lato, e dell’ammissibilità dell’istituto in ambito concorsuale, dall’altra – conclude nel senso di ritenere compatibile il meccanismo competitivo con il riconoscimento della prelazione ex art. 38 della L. 392/78, nel caso di subentro del curatore in un contratto di locazione già concluso dal locatore in bonis.

Laddove la stipula sia effettuata da parte del curatore, invece, il riconoscimento della prelazione a favore del conduttore, per risultare compatibile con le finalità liquidatorie della procedura, deve fondarsi su una previsione pattizia espressa, non essendo sufficiente un mero rinvio contenuto nel contratto alle disposizioni normative (Cass. n. 28918/2025).
A tali conclusioni aderisce, da ultimo, anche il Tribunale di Brindisi 23 dicembre 2025.

La giurisprudenza di legittimità (sopra citata) distingue a seconda che la prelazione sia pattuita prima o dopo l’apertura della procedura e offre importanti spunti ricostruttivi in relazione al tema, da tempo dibattuto, della compatibilità (logica e giuridica) del diritto di prelazione del conduttore di immobile ad uso commerciale, previsto dall’art. 38 della L. 392/78, con la vendita concorsuale ex art. 107 del RD 267/42.

Secondo la Cassazione n. 28918/2025, la prelazione legale non potrebbe ritenersi ontologicamente e strutturalmente incompatibile con le vendite coattive, realizzate nelle procedure esecutive individuali ovvero nelle vendite competitive ex art. 107 del RD 267/42, per il solo fatto che, alla base del procedimento che innesca il meccanismo della prelazione in favore del prelazionario, vi sia una scelta del proprietario del bene, mentre nella vendita forzosa il proprietario (che coincide con il debitore esecutato individualmente ovvero in concorso con tutti i creditori) subisce la liquidazione del bene in forza delle disposizioni sull’espropriazione.

La “compatibilità” tra gli istituti deve essere circoscritta – per quanto riguarda la prelazione urbana ex art. 38 della L. 392/78 – alle ipotesi di subentro del curatore nella locazione pendente alla dichiarazione di fallimento, come prevede l’art. 80 del RD 267/42, che statuisce il subentro ex lege del curatore.
A diverse conclusioni si giungerebbe, invece, ove il compendio immobiliare fosse stato locato proprio dagli organi della procedura.

Il giudice di legittimità sottolinea, infatti, come, laddove la curatela stipuli un nuovo contratto dopo l’apertura di una procedura concorsuale, nel rispetto dell’iter procedurale di legge, tale atto avrebbe quale finalità quella di garantire la migliore e più celere liquidazione del bene per la tutela dei superiori interessi del ceto creditorio. Ne consegue che, in quest’ultimo caso, il regime vincolistico di cui alla L. 392/78 diviene subvalente rispetto alla tutela degli interessi dei creditori concorsuali (in caso di liquidazione coattiva o concorsuale).
L’eventuale prosecuzione di una locazione in essere è volta a soddisfare le esigenze di conservazione del bene e di prosecuzione di un’attività i cui frutti sono idonei a implementare la massa attiva.

Per contro, non assume rilievo l’interesse del conduttore alla conservazione del godimento del bene; tale interesse, infatti, deve essere rispettato solo nel caso in cui la locazione consti da atto avente data certa anteriore all’apertura della procedura.

La prelazione, condizionando la dinamica concorrenziale, apparirebbe allora idonea a compromette il principio del miglior realizzo, quale finalità primaria delle procedure con esito liquidatorio.
Come evidenziato dalla Suprema Corte, resta esclusa la possibilità di un’interpretazione estensiva o analogica della prelazione ex art. 38: il sistema delle procedure ha carattere chiuso e non ammette eterointegrazioni se non richiamate dalla legge fallimentare (ora dal Codice della crisi). A venire in rilievo è un’incompatibilità funzionale e strutturale: funzionale perché la prelazione contraddice, logicamente, la regola della gara; strutturale perché la prelazione presuppone libertà negoziale, mentre la vendita concorsuale è vincolata e conformata alla fonte legale.
L’applicabilità della L. 392/78 e, quindi, dei suoi istituti in ambito concorsuale sarebbe eccezionalmente consentita ove la prelazione fosse convenuta all’interno di un contratto, stipulato anche dopo l’avvio della procedura.

In via interpretativa – non manca di rilevare il Tribunale – è stata evidenziata l’incongruenza logica dell’assunto della giurisprudenza, che, dopo aver stigmatizzato la prelazione in seno ad una procedura, l’ammette prefigurando una deroga idonea, in concreto, per la sua portata operativa, a svuotare il principio generale.

Un altro e diverso orientamento, infine, trae dalla tendenziale inconciliabilità logica della prelazione la conseguenza per cui la stessa degraderebbe ad un mero e incondizionato “diritto di rilancio”, da tutelare in assoluto, che il conduttore dovrebbe poter esercitare, solo partecipando alla procedura competitiva, così “aumentando il grado di competizione con conseguente massimizzazione del ricavato”.