Gentile Redazione,
il recente dibattito interno alla categoria – penso in particolare all’intervento del Presidente de Nuccio – è ruotato attorno a una domanda concreta: come si progetta una holding perché non venga contestata come abusiva? Ma se una struttura societaria, lecita e conforme alla legge, deve essere “progettata bene” per non essere considerata illecita, il problema non è solo la progettazione. È il criterio con cui viene giudicata.

Ho sempre considerato l’espressione “abuso del diritto” un ossimoro. Il mio dubbio viene prima delle modalità con cui la clausola è applicata: riguarda la possibilità di considerare abusivo l’esercizio di un diritto riconosciuto dalla legge. Se un’operazione è artificiosa, la si qualifichi diversamente o si intervenga sulla norma; non si trasformi ex post un comportamento lecito in illecito.

Nel diritto tributario, in contrapposizione a quello civile dove il contro-interesse penalizzato dall’abuso è ben percepito, si invoca spesso l’interesse fiscale, fondato sull’art. 53 Cost. Ma l’interesse non può essere incassare il più possibile, ma applicare correttamente la legge nel rispetto di capacità contributiva e uguaglianza.

Il problema nasce quindi quando la portata della norma viene ricostruita dopo che l’operazione sia stata compiuta. L’abuso parte dall’idea che un risultato formalmente conforme alla legge possa contrastare con la finalità della disciplina e debba quindi essere disconosciuto o riqualificato. Qui si manifesta la contraddizione: la finalità diventa una seconda norma, non scritta, capace di allargare ex post il presupposto d’imposta. Chi ha scritto la disciplina finisce così per correggerne i difetti a spese del contribuente.

Il tema delle holding rende questa incertezza evidente. Il confine tra fisiologico differimento dell’imposizione e vantaggio indebito rischia di essere definito sulla base di criteri non prevedibili.

All’atto di indirizzo del MEF del 27 febbraio 2025 va riconosciuto che ribadisce la residualità della clausola, conferma la legittimità della scelta fra regimi alternativi e afferma un principio importante: il comportamento del contribuente va valutato alla luce della ratio della norma applicata, non del regime più oneroso che non ha scelto. Restano però due passaggi problematici.

Il primo riguarda i differimenti d’imposta, che possono costituire un vantaggio fiscale quando il rinvio sia sine die o “significativamente posticipato”. Ma cosa significa “significativamente”? Cinque anni? Dieci? 15?
Il secondo riguarda le ragioni extrafiscali. Per l’atto devono rilevare gli effetti oggettivi dell’operazione, non l’intento soggettivo, perché più difficile da accertare e meno compatibile con la certezza del diritto. Però, per stabilire se le ragioni extrafiscali siano non marginali, l’atto chiede di verificare se l’operazione sarebbe stata compiuta anche in loro assenza. L’indagine sull’intento rientra quindi dalla finestra. Se il differimento della tassazione fosse di per sé un vantaggio indebito, cosa distinguerebbe una holding da una normale società commerciale che produce utili, non investe e non distribuisce dividendi? In entrambi i casi il rinvio deriva da un sistema che tassa la società sul reddito prodotto e il socio quando gli utili sono distribuiti. Non è un aggiramento della legge: è il suo effetto normale e voluto.

Portare alle estreme conseguenze il ragionamento opposto significherebbe introdurre una forma di trasparenza fiscale e avvicinare le società di capitali alle società di persone senza che sia il legislatore a stabilirlo. Tassare il socio su una ricchezza che è della società contraddice l’effettività della capacità contributiva.

Resta quindi una questione di sistema. Un atto di indirizzo può orientare gli uffici; non può supplire alle carenze della legge né spostare il confine del presupposto d’imposta. Se quel confine diventa conoscibile solo con un documento amministrativo, significa che la legge non lo ha tracciato con sufficiente precisione. L’atto di indirizzo, quindi, non crea la contraddizione: la rende evidente. So che il divieto di abuso deriva dall’ordinamento europeo e che l’art. 6 della direttiva ATAD impone una clausola generale, ma questo non risolve l’obiezione: resta l’idea che un comportamento conforme alla legge possa diventare illecito in base a una finalità ricostruita dopo dall’interprete.

È giusto che noi commercialisti ci interroghiamo su come strutturare una holding senza esporla a contestazioni. Ma questa è difesa, e anche la migliore difesa accetta il terreno su cui ci si confronta. Io credo che la categoria non debba limitarsi a insegnare ai contribuenti come muoversi dentro un perimetro incerto e mutevole. Abbiamo competenza tecnica e rappresentanza istituzionale, quindi il diritto, ma anche la responsabilità, di dire quando quel perimetro non è sufficientemente chiaro e di farlo nei luoghi in cui le norme sono scritte, non solo nelle memorie difensive. Non è una critica all’Agenzia, che applica gli strumenti di cui dispone. È una critica a una deriva legislativa che si nasconde dietro l’ossimoro dell’abuso e scarica sul contribuente il costo della propria imprecisione, fino a consentire che i confini di ciò che è tassabile siano tracciati da un atto di indirizzo anziché dalla legge.

Marco Rigamonti
Ordine del Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili di Milano