Il decreto correttivo Omnibus, approvato in esame definitivo dal Consiglio dei Ministri nella riunione del 4 agosto, dovrebbe contenere una disposizione che finalmente codifica la presunzione di distribuzione degli utili extracontabili.

Nelle società di capitali a ristretta base sociale caratterizzate da un numero esiguo di soci, in presenza di un accertamento nei confronti della società riguardante utili non dichiarati, è possibile che gli Uffici emettano un secondo accertamento a carico dei soci, attribuendo agli stessi pro quota tali utili, fatta salva la prova contraria dei soci.
Il meccanismo opera secondo una prassi di matrice giurisprudenziale in base alla quale la ristrettezza della base sociale presuppone un vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei soci.

L’art. 17 comma 1 lett. h n. 4 della L. 111/2023 (legge delega per la riforma fiscale) ne ha chiesto la codificazione a condizione che il legislatore delegato prevedesse due limiti a garanzia dei soci: l’inibizione della presunzione come conseguenza del recupero di costi esistenti ma indeducibili e la natura finanziaria del maggior reddito accertato in capo al socio.
La norma (art. 23), stando alla bozza del DLgs. circolata, prevede al primo comma che se, in sede di accertamento del reddito della società a ristretta base, emerge un reddito occulto, si presume (salvo prova contraria) che sia stato distribuito ai soci. Pertanto, la presunzione continua a operare quale automatica conseguenza della ristretta base sociale; il Fisco, in altre parole, non deve dimostrare che gli utili sono effettivamente stati incassati dai soci, essendo questi ultimi, semmai, a dover fornire la prova contraria.
Il socio può infatti disinnescare la tassazione a suo carico dimostrando che gli utili non sono stati percepiti (perché reinvestiti nella società o accantonati) o la propria estraneità alla gestione sociale (Cass. 6 ottobre 2010 n. 20721 e 2 febbraio 2016 n. 1932).

La presunzione opera in due ipotesi, ossia quando “sulla base di elementi certi e precisi, anche di natura presuntiva” (il che sembra una contraddizione in termini, in quanto le presunzioni benché gravi, precise e concordanti non sono propriamente “elementi certi e precisi”), sia accertata la presenza di componenti positivi non contabilizzati e non dichiarati e in caso di componenti negativi inesistenti ma dedotti. Ciò, in coerenza con la legge delega, supera nettamente l’attuale e costante orientamento giurisprudenziale, secondo cui la presunzione di distribuzione degli utili trova applicazione in qualsiasi caso di disconoscimento del costo, ad esempio per difetto di competenza o di inerenza (per tutte, Cass. 4 giugno 2026 n. 17809 e 4 aprile 2022 n. 10680).

La disposizione prosegue prevedendo che gli utili che si presumono distribuiti siano tassati in capo ai soci con le regole dei dividendi: “Gli utili dei quali si presume la distribuzione sono imponibili in capo ai soci ai sensi degli articoli 49, 70 e 98 del testo unico delle disposizioni legislative in materia di imposte sui redditi, di cui al decreto legislativo 19 giugno 2026, n. 117”.
Non è chiaro, in base alla lettera della norma, se permanga il prelievo alla fonte del 26% di cui all’art. 27 del DPR 600/73, quindi se sia legittimo che gli uffici notifichino, come avviene nella prassi, due accertamenti alla società (uno per la maggiore IRES, uno per la mancata ritenuta a titolo di imposta), senza toccare personalmente i soci, salvo che per la loro eventuale responsabilità solidale ai sensi dell’art. 35 del DPR 602/73.

Di recente la Cassazione ha stabilito che “la società è trasparente alla medesima stregua, ex art. 5 TUIR, delle società di persone, prive di autonomia patrimoniale, perché i soci, utilizzando la società pur di capitali in guise identiche rispetto ad una società semplice, si sono posti nelle condizioni di rendere irrilevante lo schermo della distinta personalità sociale, atto a fondare il regime di tassazione dell’art. 47 TUIR, sopportandone le conseguenze” (Cass. 13 maggio 2026 n. 13917). In sostanza, secondo questa tesi sembra che in sede di accertamento non operi la sostituzione a titolo di imposta, il che renderebbe a questo punto annullabili tutti gli accertamenti emessi in capo alla società sull’omessa ritenuta.

Comunque, altresì in questo caso il legislatore supera a pieno titolo il filone giurisprudenziale secondo cui, in sede di accertamento, non operano per i soci le limitazioni alla tassazione dei dividendi previste dal TUIR (per tutte, Cass. 12 luglio 2024 n. 19272 e 30 gennaio 2024 n. 2752).
La stessa disciplina, in base al terzo comma, viene inserita nel nuovo Testo unico adempimenti e accertamento come art. 256-bis.

Laddove il legislatore ha voluto (si veda l’art. 22 del decreto correttivo Omnibus in tema di termini decadenziali) si è preoccupato di fissare una decorrenza specifica, quindi in assenza di ciò le modifiche in tema di presunzione di distribuzione degli utili neri dovrebbero operare nei procedimenti in corso.