X

Informativa

Questo sito, e gli strumenti di terze parti richiamati, utilizzano cookie indispensabili per il funzionamento tecnico del sito stesso e utili alle finalità illustrate nella Cookie Policy. Se vuoi saperne di più o negare il consenso a tutti o ad alcuni cookie, consulta la Cookie Policy.

Chiudendo questo banner, scorrendo questa pagina, cliccando su un link o proseguendo la navigazione in altra maniera, acconsenti all’uso dei cookie nella modalità sopra indicata.

Recupera Password

Non sei ancora registrato? Clicca qui

Sabato, 10 aprile 2021 - Aggiornato alle 6.00

IMPRESA

Alle Sezioni Unite l’ammissibilità del fallimento omisso medio

Consolidato l’orientamento che ammette il fallimento senza la risoluzione del concordato

/ Antonio NICOTRA

Giovedì, 8 aprile 2021

x
STAMPA

download PDF download PDF

Con l’ordinanza n. 8919 del 31 marzo 2021, la Corte di Cassazione ha rimesso al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, la questione relativa all’ammissibilità dell’istanza di fallimento, ex artt. 6 e 7 del RD 267/42, nei confronti di un’impresa in concordato preventivo omologato, a prescindere dall’intervenuta risoluzione della procedura (c.d. fallimento omisso medio).

Sul tema, la giurisprudenza di legittimità, con orientamento consolidato, propende per la soluzione positiva (Cass. nn. 17703/2017 e 29632/2017) e ritiene necessaria la domanda di risoluzione – anche contestualmente a quella di fallimento – solo quando l’istante intenda azionare il credito nella misura originaria e non in quella ristrutturata o falcidiata (cfr. anche Cass. nn. 26002/2018, 12085/2020 e 13850/2019).

In senso contrario, invece, la dottrina ha osservato, in primo luogo, come manchi una norma che autorizzi i soggetti, legittimati ex artt. 6 e 7 del RD 267/42, a chiedere la “conversione” in fallimento di un concordato inadempiuto ma non risolto (a differenza di quanto previsto nelle diverse ipotesi di cui agli artt. 162 comma 2 e 173 comma 2 del RD 267/42), né risulta decisivo il riferimento all’art. 6 e ai soggetti legittimati da tale norma come regola generale, attesa la natura “speciale” (e prevalente) dell’art. 186 del RD 267/42.

Nell’ipotesi di concordato inadempiuto e non risolto, resterebbe comunque possibile agire in executivis sui beni del debitore, garantendo quindi una tutela del credito (in forma diversa da quella fallimentare).
Non rileva, inoltre, la pronuncia della Corte Costituzionale n. 106/2004, riferita alla legge fallimentare previgente (che contemplava il fallimento e la risoluzione d’ufficio) e la cui ratio decidendi era comunque connessa alla peculiarità del caso concreto.

Lo stato di crisi e insolvenza alla base della procedura concordataria – sempre secondo la dottrina – è rimosso dall’effetto esdebitatorio dell’omologazione, pertanto, ai fini del fallimento, sarebbe necessaria la risoluzione del concordato per far riemergere lo stato di insolvenza; l’impresa potrebbe essere dichiarata fallita solo sulla base di una nuova insolvenza, derivante dall’inadempimento delle obbligazioni contratte dopo l’omologazione.

Il tema dell’ammissibilità del fallimento omisso medio, peraltro, solleva ulteriori problematiche, ad esempio: la violazione dei limiti di cui all’art. 186 del RD 267/42, sotto il profilo sia della legittimazione attiva (ai sensi degli artt. 6 e 7, possono agire, oltre i creditori, anche il PM e il debitore), sia dei presupposti richiesti (inadempimento di non “scarsa importanza” e termine annuale); la compatibilità con la disciplina di cui agli artt. 162, 173, 179 e 180 del RD 267/42 e con il principio di coordinamento tra procedure; l’ammissibilità di un sistema che preveda la coesistenza di due procedure con masse distinte, quella concordataria originaria e quella fallimentare successiva, che potrebbe includere anche i beni eventualmente non considerati nella proposta di concordato.

Al di là della preferenza tra le opzioni esegetiche, resta fermo, secondo la Suprema Corte, come non sia possibile ricollegare l’effetto esdebitatorio dell’omologazione all’ipotesi di concordato inadempiuto e non risolto; tale soluzione, unitamente all’opzione dell’inammissibilità del fallimento omisso medio, entrerebbe in conflitto con i principi costituzionali a presidio dell’esercizio giurisdizionale del diritto di tutela del credito.

La Suprema Corte ricorda, inoltre, che il nuovo comma 7 dell’art. 119 del DLgs. 14/2019 (introdotto dal DLgs. n. 147/2020, recante disposizioni integrative e correttive del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in vigore dal 1° settembre 2021), stabilisce che “Il tribunale dichiara aperta la liquidazione giudiziale solo a seguito della risoluzione del concordato, salvo che lo stato di insolvenza consegua a debiti sorti successivamente al deposito della domanda di apertura del concordato preventivo”.

Attesa la continuità tra il regime vigente e quello futuro, il DLgs. 14/2019, sebbene non applicabile al caso di specie, fornisce comunque criteri interpretativi della disciplina vigente (cfr. Cass. n. 12476/2020).
Secondo i giudici, l’unica differenza rispetto al regime attuale si rinviene in ordine alla legittimazione soggettiva alla richiesta di risoluzione del concordato, che potrà essere azionata con il Codice della crisi anche dal commissario giudiziale.

Tali argomentazioni, quindi, rendono necessario rimettere al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, la questione dell’ammissibilità del fallimento omisso medio, che involge anche l’ulteriore profilo della possibilità di dichiarare il fallimento solo per un’insolvenza nuova rispetto all’omologazione del concordato, ovvero anche per l’inadempimento alle obbligazioni discendenti dalla sua esecuzione e, in caso di ammissibilità del fallimento in tali ipotesi, della possibilità di un eventuale fallimento dell’impresa ammessa al concordato omologato anche prima dello spirare del termine annuale di cui al comma 3 dell’art. 186 del RD 267/42.

TORNA SU