L’art. 4 del DL 3/2015 ha introdotto un regime agevolato a favore delle piccole e medie imprese, come definite dalla raccomandazione 2003/361/Ce, con oggetto innovativo, costituite come società di capitali (srl, spa, sapa) anche in forma di società cooperative, estendendo a queste alcune delle misure già previste a beneficio delle start up innovative. Come per queste ultime, la possibilità di fruire delle agevolazioni è subordinata al possesso di specifici requisiti (cumulativi e alternativi), nonché all’iscrizione nella sezione speciale del Registro delle imprese.

Nel caso in cui la PMI innovativa assuma la forma di srl occorre prestare attenzione nell’applicazione delle deroghe in ambito societario, con particolare riguardo all’emissione di strumenti finanziari partecipativi, tenuto conto che la perdita dei requisiti qualificanti – secondo il periodico aggiornamento dell’apposita sezione del Registro delle imprese – comporta il passaggio da PMI srl “innovativa” a PMI srl “semplice” e la disapplicazione della disciplina di favore riconosciuta in virtù del carattere innovativo.

Secondo quanto disposto dall’art. 26 del DL 179/2012, applicabile a tutte le PMI costituite in forma di srl (siano esse innovative o meno) per effetto degli art. 4 comma 9 del DL 3/2015 e art. 57 comma 1 del DL 50/2017, a tali imprese si applicano le seguenti deroghe in ambito societario:
- l’atto costitutivo può creare categorie di quote fornite di diritti diversi e determinare il contenuto delle varie categorie anche in deroga all’art. 2468 commi 2 e 3 c.c. L’atto costitutivo, in deroga all’art. 2479 comma 5 c.c., può altresì creare categorie di quote anche prive di diritto di voto o con diritti di voto non proporzionali alla partecipazione o anche con diritti di voto limitati a particolari argomenti o subordinati al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative;
- le quote di partecipazione possono costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari;
- non vale il divieto di effettuare operazioni sulle proprie partecipazioni qualora l’operazione stessa sia compiuta in attuazione di piani di incentivazione che prevedano l’assegnazione di quote di partecipazione a dipendenti, collaboratori o componenti dell’organo amministrativo, prestatori d’opera e servizi anche professionali.

In aggiunta a tali deroghe, per le sole PMI srl innovative trova applicazione l’art. 26 comma 7 del DL 179/2012, secondo cui l’atto costitutivo può prevedere, a seguito dell’apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi, l’emissione di strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, con esclusione del voto nelle decisioni dei soci ex artt. 2479 e 2479-bis c.c.
Secondo l’orientamento prevalente in dottrina, l’emissione di tali strumenti finanziari da parte delle PMI srl non innovative sarebbe preclusa. Sul punto, il Consiglio nazionale del Notariato ha affermato che “nel novero delle disposizioni il cui ambito applicativo è stato deviato dalla start up innovativa alla PMI s.r.l. non rientra, infatti, il comma 7 dell’art. 26” (cfr. lo Studio n. 101-2018/I).

Tale preclusione solleva incertezze laddove una PMI srl innovativa abbia emesso strumenti finanziari partecipativi sulla base di un’apposita previsione statutaria e, in seguito, abbia perso la qualifica di “innovativa” pur mantenendo lo status di PMI srl.
Al verificarsi di tale ipotesi, infatti, la PMI srl esce dal campo di applicazione del comma 7 dell’art. 26 del DL 179/2012 e perde il fondamento legale per l’emissione di nuovi strumenti finanziari partecipativi, ma ciò non sembra avere effetti sulla validità di quelli emessi anteriormente (quando la società era legittimata a farlo) che, in assenza di indicazioni contrarie, potranno continuare ad avere giuridica esistenza e ultrattività secondo le clausole statutarie che ne disciplinano espressamente modalità, condizioni, diritti e circolazione.

Tenendo conto, però, che la legittimità degli strumenti finanziari partecipativi già esistenti è strettamente collegata alla qualifica di PMI srl innovativa e in assenza di disposizioni che autorizzino espressamente in una PMI srl non innovativa la sopravvivenza di tali strumenti, potrebbero sorgere dubbi sulla loro compatibilità con la nuova veste societaria.

Al fine di ridurre il rischio di controversie, quindi, potrebbe essere utile prevedere, in sede di stesura dello statuto, delle clausole che regolino preventivamente le sorti degli strumenti finanziari partecipativi in caso di perdita della qualifica di PMI srl innovativa, coordinandone la gestione in modo coerente rispetto alla disciplina delle PMI srl. Si potrebbe, ad esempio, pensare alla costruzione degli strumenti finanziari partecipativi come “convertibili” in categorie di quote connotate dai medesimi diritti.