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Lunedì, 20 maggio 2019 - Aggiornato alle 6.00

IMPRESA

Nessuna presunzione di colpa per la ritardata richiesta di fallimento

Integra la bancarotta preferenziale la restituzione dei finanziamenti dei soci in prossimità dell’insolvenza

/ Maria Francesca ARTUSI

Sabato, 18 maggio 2019

La fattispecie di bancarotta fraudolenta preferenziale, di cui all’art. 216 comma 3 del RD 267/1942, punisce il fallito che esegue pagamenti o simula titoli di prelazione allo scopo di favorire, a danno di altri creditori, alcuni di essi. Essenziale per la configurabilità del reato è la violazione della “par condicio creditorum”, quale espressione del principio inteso a evitare disparità di trattamento che non trovino giustificazione nelle cause legittime di prelazione fatte salve dall’art. 2741 c.c.
L’offesa, pertanto, non consiste nell’indebito depauperamento del patrimonio del debitore, ma nell’alterazione dell’ordine, stabilito dalla legge, di soddisfazione dei creditori; mentre, in relazione all’elemento psicologico, è richiesto il dolo specifico, costituito dalla volontà di recare un vantaggio al creditore soddisfatto, con l’accettazione dell’eventualità di un danno per gli altri (Cass. n. 15712/2014).

Quanto a quella particolare categoria di pagamenti che sono costituiti dalla restituzione dei “finanziamenti” dei soci che abbiano le caratteristiche proprie del mutuo o di altro negozio equivalente, la giurisprudenza di legittimità ritiene tale condotta pienamente legittima durante l’ordinaria vita societaria e integrante bancarotta preferenziale solo ove operata in periodo di dissesto che lasci intravedere l’evoluzione dell’impresa verso il fallimento, comportando l’alterazione dell’ordine, stabilito dalla legge, di soddisfazione dei creditori (Cass. n. 42568/2018).

In forza di tale interpretazione, la sentenza n. 21747 della Cassazione, depositata ieri, ritiene che l’iscrivibilità dei crediti dei soci della società fallita, che siano stati rimborsati nella categoria di quelli postergati di cui all’art. 2467 c.c., perde di significato dal momento che ciò che rileva è che il rimborso del finanziamento sia avvenuto in una fase in cui la società era in condizioni che lasciavano intravedere come prossima l’insolvenza, che i crediti rimborsati non fossero assistiti da titoli di prelazione che consentissero di preferirli a quelli degli altri creditori sociali di pari grado e che, ciò nonostante, essi siano stati soddisfatti con precedenza rispetto a questi ultimi.

Si trattava qui di un caso in cui il socio e legale rappresentante di una srl contestava la condanna per bancarotta preferenziale perché non era stato accertato nel giudizio di merito che i crediti rimborsati erano postergati secondo la nozione di cui all’art. 2497 c.c.
Tale ricorso è infondato a parere dei giudici di legittimità proprio in forza dei principi sopra riportati. D’altra parte, la Cassazione aveva già avuto modo di sostenere che il soddisfacimento dei crediti vantati dal socio, prima di quelli degli altri creditori, non è giustificabile in termini di interesse societario, poiché il primo, a differenza della restante massa creditoria, non ha alcun interesse ad avanzare, in caso di inadempimento, istanza di fallimento verso la società. Unica ragione del pagamento di un credito chirografario del socio è, quindi, il volontario e specifico perseguimento dell’interesse del creditore privilegiato, a danno della restante massa creditoria (Cass. n. 14908/2008).

Nel caso in commento, il medesimo soggetto era altresì imputato – unitamente al liquidatore a lui succeduto – per il reato di bancarotta semplice ex art. 217 del RD 267/1942 fondata sulla ritardata richiesta di fallimento.
In proposito, la giurisprudenza della Cassazione è concorde nell’affermare che la mancata tempestiva richiesta di dichiarazione di fallimento da parte dell’amministratore (anche di fatto) della società è punibile se dovuta a colpa grave, che può essere desunta non sulla base del mero ritardo nella richiesta di fallimento, ma, in concreto, da una provata e consapevole omissione (Cass. nn. 18108/2018, 38077/2015 e 43414/2013).
Viene, cioè, escluso che vi possa essere una presunzione di colpa grave in caso di ritardata richiesta di fallimento, essendo necessaria la prova del coefficiente soggettivo richiesto dal medesimo art. 217 comma 1 n. 4 (“ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa”). Da ciò consegue – nel caso in esame – l’annullamento con rinvio della condanna prima di tale specifica motivazione.

Le pene accessorie devono essere determinate in concreto dal giudice

La sentenza di merito viene, inoltre, annullata d’ufficio con riguardo alla quantificazione delle pene accessorie connesse alla bancarotta fraudolenta, in virtù della recente pronuncia n. 222/2018 della Corte costituzionale con cui è stata dichiarata l’illegittimità dell’ultimo comma del citato art. 216 nella parte in cui prevede una durata fissa di dieci anni per tali sanzioni.
La Cassazione si conforma, pertanto, a questa pronuncia, anche in virtù di quanto precisato ancora più di recente dalle Sezioni Unite nell’udienza del 28 febbraio scorso (ancora in attesa di deposito delle motivazioni) per cui le pene accessorie vanno determinate in concreto dal giudice in base ai criteri di cui all’art. 133 c.p.

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