La natura abusiva di un’operazione di merger leveraged buy out può essere esclusa in presenza di un change of control, che si verifica anche quando i soci di controllo della società target, dopo l’operazione, rimangono nella compagine sociale come soci di minoranza.
È questa la conclusione della Cassazione nelle sentenze gemelle nn. 16559 e 16567, pubblicate lo scorso 20 giugno.

Il caso oggetto delle pronunce riguarda una contestazione mossa, ex art. 37-bis del DPR 600/73 vigente ratione temporis, in relazione ad un’operazione di MLBO realizzata nel 2007 ai sensi dell’art. 2501-bis c.c.
In particolare, la società target, attiva nel settore energetico, era partecipata da altre due società, titolari ciascuna di una partecipazione pari al 50%.

La target era stata poi acquistata da una newco, partecipata da ciascuno dei soci “originari” al 25% e per la restante quota del 50% da un’altra società (sub-holding di un gruppo di primaria importanza nel settore della target).
Al fine di acquistare l’intero capitale della target, la newco aveva acceso un finanziamento con un pool di banche ed era stata poi fusa per incorporazione nella società acquisita.
Al termine dell’operazione, la società target risultava quindi partecipata per il 50% dal nuovo socio e dai due soci originari, per il 25% ciascuno.

L’Agenzia delle Entrate aveva contestato la natura abusiva dell’operazione, perché finalizzata all’indebita deduzione degli interessi passivi ex art. 96 del TUIR da parte della società target, che aveva un elevato ROL, mentre la newco risultava non operativa.

Nel corso del giudizio, l’Agenzia delle Entrate aveva pubblicato la circ. n. 6/2016, con la quale aveva riconosciuto la liceità delle operazioni di MLBO e aveva invitato gli Uffici ad abbandonare le contestazioni sull’indebito vantaggio fiscale derivante dalla deduzione degli oneri finanziari. Ciò salvo il riscontro di specifici profili di artificiosità dell’operazione, “come nel caso in cui all’effettuazione dell’operazione di LBO abbiano concorso i medesimi soggetti che, direttamente o indirettamente, controllano la società target”.

L’Ufficio aveva quindi emesso un atto di autotutela parziale, disponendo l’annullamento del recupero degli interessi in misura pari al 50%, “corrispondente alla quota detenuta dal nuovo socio”. Tale condotta appare alquanto discutibile in quanto non pare possibile considerare un’unica operazione abusiva solo “per metà”. Ad ogni modo, visto l’esito della controversia, la questione non è stata affrontata dai giudici.

La società contribuente ha impugnato le sentenze di secondo grado, sottolineando che l’operazione era stata posta in essere al fine di garantire l’ingresso del nuovo socio, particolarmente qualificato nel settore di attività della target, e di ottenere il finanziamento in questione dalle banche. L’operazione alternativa proposta dall’Ufficio, consistente nella cessione delle quote al nuovo socio, non avrebbe permesso l’attivazione della leva finanziaria.

La Cassazione ha escluso che l’operazione contestata potesse essere qualificata come abusiva. In particolare, la Corte ha richiamato la sentenza n. 868/2019, concernente una complessa riorganizzazione nella quale era stato ritenuto sussistente il requisito del change of control in un caso in cui, all’esito dell’operazione, il socio preesistente aveva conservato una quota di partecipazione del 50%, esercitando così il controllo congiunto con il nuovo socio della società target.

Di recente, la stessa Agenzia delle Entrate, con la risposta a interpello n. 251/2024, ha escluso l’abusività di un’operazione di MLBO in presenza di change of control a seguito del quale si era passati da un controllo totalitario del vecchio socio ad un controllo congiunto con uno nuovo.

In continuità con tale orientamento, con le sentenze nn. 16559 e 16567 in commento, la Cassazione ha quindi formulato il seguente principio di diritto: “In tema di abuso del diritto, ai sensi dell’art. 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973 vigente ratione temporis, l’operazione tipizzata dall’art. 2501-bis cod. civ., definita comunemente merger leveraged buy out, può non avere quale elemento predominante ed assorbente lo scopo di eludere il fisco, trovando giustificazione in un più ampio progetto di ristrutturazione societaria volto all’ingresso di nuovi soci, anche quando nella società target, all’esito dell’operazione, siano ancora presenti i soci che ne facevano parte in precedenza, qualora risulti comunque modificato in maniera rilevante l’assetto di controllo preesistente (c.d. change of control), venendo a cessare il controllo esclusivo dei precedenti soci, ancorché gli stessi permangano nella compagine sociale”.