Per beneficiare del regime della participation exemption ex art. 87 del TUIR, ossia l’esenzione per il 95% della plusvalenza su partecipazioni, la lett. d) del comma 1 dell’art. 87 prevede che la partecipazione oggetto di realizzo debba essere relativa a una partecipata che svolga un’impresa commerciale secondo la definizione di cui all’art. 55 del TUIR, dovendosi peraltro escludere a priori, senza possibilità di prova contraria, la sussistenza del requisito di commercialità in capo a quelle società partecipate il cui patrimonio è prevalentemente investito in beni immobili diversi dagli impianti e dai fabbricati utilizzati direttamente dall’impresa.

Inoltre, ai sensi del successivo comma 2 dell’art. 87, è necessario che il predetto requisito di commercialità della partecipata sussista ininterrottamente dall’inizio del terzo periodo di imposta anteriore al realizzo della plusvalenza.

L’ingresso nell’ambito di applicazione della pex comporta anche l’indeducibilità dell’eventuale minusvalenza.
L’impossibilità di essere attratti nel regime della pex prevede invece l’integrale imponibilità della plusvalenza sulla cessione della partecipazione oppure l’integrale deducibilità dell’eventuale minusvalenza.

Un caso di interesse per gli operatori è rappresentato dalle partecipate in liquidazione, per le quali il requisito della commercialità deve sussistere al momento in cui ha avuto inizio la liquidazione stessa (cfr. circ. Agenzia delle Entrate 16 marzo 2005 n. 10, § 5.6).
In questo caso, quindi, il monitoraggio della permanenza dei requisiti pex deve riguardare non il triennio che precede la cessazione della società partecipata, bensì il triennio che precede l’apertura della liquidazione, e ciò anche se durante la liquidazione viene svolta un’attività finalizzata alla conservazione dell’impresa.

La successiva circ. dell’Agenzia delle Entrate n. 7/2013 (§ 1.1.) ha analizzato l’ipotesi in cui l’interruzione dell’attività commerciale da parte di una società derivi da un depotenziamento dell’azienda, ad esempio a seguito di cessione di asset rilevanti, licenziamento di personale o conseguimento dell’oggetto sociale.
Si chiarisce, quindi, che occorre valutare caso per caso se tale depotenziamento non configuri un’ipotesi di “liquidazione di fatto”.

Sempre sul tema, si segnala il caso della risposta a interpello 18 ottobre 2021 n. 722, che riguarda una società partecipata, iscritta presso il Registro delle imprese di un Paese estero nel 2009, e che fino al 2014 ha svolto l’attività di sub-locazione (a dettaglianti o titolari di marchi) di alcuni punti vendita in un aeroporto e l’attività di sviluppo e gestione delle operazioni retail in tale aeroporto. I suoi ricavi tipici erano costituiti da leasing fees e da sales of goods.
Inoltre, durante il 2013 tale società “stava cessando la propria attività in quanto quest’ultima si era notevolmente ridotta, per poi cessarla definitivamente nel dicembre 2014”.
Pertanto, la società partecipata, formalmente posta in liquidazione nel 2017, ha cessato ogni attività commerciale nel 2014, ma già dal 2013 ha cominciato a porre in essere le attività propedeutiche a tale cessazione.

L’Agenzia delle Entrate ha osservato anche che l’evoluzione degli investimenti fissi della società partecipata risulta sintomatica di un depotenziamento iniziato già nel 2013, anno in cui si inverte bruscamente la tendenza alla crescita registrata fino all’anno precedente.
Questo caso viene dunque qualificato come una “liquidazione di fatto” della partecipata secondo l’interpretazione dell’art. 87 comma 1 lett. d) del TUIR fornita dalla circ. n. 7/2013, che inizia negli esercizi 2013 e 2014 (antecedenti alla formale liquidazione verificatasi nel 2017).

Ne consegue che il triennio valido ai fini della commercialità che integra l’applicazione della pex debba essere verificato con riferimento ai tre periodi di imposta antecedenti il periodo di imposta in cui si apre la fase della “liquidazione di fatto” della società partecipata.

Di interesse risulta anche quanto chiarito dalla risposta a interpello dell’Agenzia delle Entrate 28 giugno 2022 n. 354, la quale ha considerato verificato il requisito della commercialità valido ai fini della pex per una società in liquidazione che è stata interessata da un progetto di valorizzazione di un compendio immobiliare relativo a un polo espositivo.

Nel caso analizzato, viene sostenuto che le operazioni di assunzione dei finanziamenti e di acquisizione delle aree interessate dal progetto di valorizzazione immobiliare costituiscono elementi idonei alla configurabilità della commercialità secondo l’art. 87 comma 1 lett. d) del TUIR.
Inoltre, si afferma che gli incarichi professionali affidati, la previsione concernente un piano industriale per il risanamento finanziario, la ristrutturazione del debito e i versamenti soci effettuati costituiscono indicatori atti a escludere una condizione di completa inattività nel tempo da parte della società medesima.