Il 26 marzo 2026 sono state pubblicate le Conclusioni dell’Avvocata generale nella causa C-592/24 (Société Générale e a.), relative alla compatibilità con la libertà di stabilimento (artt. 49 e 54 del TFUE) dell’art. 117 del TUIR nella formulazione in vigore per periodi d’imposta antecedenti al 2015, la quale consentiva alla stabile organizzazione in Italia di una società non residente la possibilità di esercitare l’opzione, in qualità di controllante di un consolidato fiscale “verticale”, esclusivamente con le società controllate residenti le cui partecipazioni erano contabilmente connesse al patrimonio della S.O. stessa (“controllate incluse”), ma non anche con le controllate residenti le cui partecipazioni erano detenute direttamente dalla casa madre non residente (“controllate escluse”).

Nel caso di specie, la S.O. in Italia di una capogruppo francese, che aveva esercitato l’opzione in qualità di società consolidante esclusivamente con le controllate incluse, aveva chiesto il rimborso della maggiore imposta corrispondente agli interessi passivi indeducibili, nella misura del 4%, in capo alle controllate escluse. In particolare, la S.O. lamentava che, qualora le società escluse avessero potuto esercitare l’opzione per il consolidato, tali interessi passivi, in quanto assoggettati ad imposizione in capo alla S.O. stessa, sarebbero stati considerati quali interessi “infragruppo”, integralmente deducibili nell’ambito della dichiarazione del consolidato nella misura prevista dall’art. 96 comma 5-bis del TUIR vigente ratione temporis (disciplinante il consolidato tra società finanziarie). Di conseguenza, l’art. 117 del TUIR pro tempore vigente, che aveva impedito l’esercizio dell’opzione in capo a tali società escluse, doveva ritenersi incompatibile con gli artt. 49 e 54 del TFUE.

Il giudice del rinvio rimetteva la questione alla Corte di Giustizia, chiedendo, in particolare, se gli artt. 49 e 54 del TFUE, interpretati dalla stessa Corte di Giustizia Ue nel caso SCA Holding (cause riunite C-39/13, C-40/13 e C-41/13 del 12 giugno 2014), ostino ad una normativa che precluda l’esercizio dell’opzione da parte delle controllate escluse, nell’accezione dinanzi precisata.

In modo del tutto sorprendente, l’Avvocata generale, nelle proprie Conclusioni, ritiene che l’art. 117 del TUIR pro tempore vigente non comporti alcuna restrizione alla libertà di stabilimento. In particolare (§ 38), la norma non determinerebbe alcuna disparità di trattamento tra gruppi con controllante residente e gruppi con controllante non residente, in quanto una capogruppo residente sarebbe equiparabile alla capogruppo estera, ai fini dell’attivazione del consolidato fiscale, solo quando quest’ultima disponga in Italia di una S.O. “qualificata” (nel cui patrimonio sono incluse le partecipazioni nelle controllate italiane) ma non anche quando in Italia vi sia una S.O. “semplice” (che non ha nel proprio patrimonio le partecipazioni nelle controllate italiane). 

Secondo l’Avvocata generale, e contrariamente a quanto ritenuto dalla Commissione Ue (§ 49), non farebbe deporre diversamente la sentenza della Corte di Giustizia Ue nel citato caso SCA Holding, in quanto “la Corte non ha mai deciso che debbano rientrare nella tassazione di gruppo (quindi nella riunione in un unico soggetto passivo) anche i pagamenti a una società controllante non residente (cosiddetta integrazione verticale attraverso una stabile organizzazione), se le partecipazioni controllate non sono attribuite alla stabile organizzazione residente (vale a dire nel caso di una stabile organizzazione semplice)”.

Le conclusioni dell’Avvocata generale muovono dall’assunto per cui una S.O. “semplice” non possa essere equiparata ad una controllante residente, perché “non è assoggettata alla potestà tributaria nazionale” con riferimento agli “aumenti di valore delle partecipazioni controllate”, che sono invece comprese nel patrimonio della casa madre (§ 24, 26 e 70).

Le Conclusioni dell’Avvocata generale suscitano molte perplessità. Esse si discostano dall’interpretazione dello stesso legislatore che, dopo la pubblicazione della sentenza SCA Holding, ha riformulato l’art. 117 del TUIR al fine di eliminare la condizione dell’inclusione nel patrimonio della SO delle partecipazioni nelle controllate italiane, quale presupposto per l’esercizio dell’opzione (cfr. circ. Agenzia delle Entrate n. 40/2016, § 2.1). 

Sul punto, la Relazione illustrativa all’art. 6 del DLgs. 147/2015 afferma che “la vigente disciplina del consolidato fiscale, laddove prevede la possibilità che un soggetto non residente possa esercitare l’opzione per la tassazione di gruppo in qualità di controllante solo se possiede una stabile organizzazione in Italia nel cui patrimonio sia compresa la partecipazione in ciascuna società controllata, si pone in contrasto con la citata giurisprudenza della Corte di Giustizia”.

Lo stesso legislatore ha quindi riconosciuto la piena equiparabilità tra una capogruppo residente e una capogruppo estera che abbia esercitato il proprio diritto di stabilimento in Italia, insediandovi una S.O. semplice esercente attività di impresa ex art. 55 del TUIR. Sia la prima, sia la S.O. semplice, sono soggette a tassazione in Italia e il reddito di entrambe è attratto alla tassazione consolidata. È invece ininfluente che il consolidato non includa il reddito della controllante estera nella sua interezza, comprensivo cioè degli “aumenti di valore delle partecipazioni controllate”, in quanto non attratti al reddito di impresa territorialmente rilevante. La stessa Agenzia delle Entrate, nella risoluzione n. 25/2017, ha confermato che la fuoriuscita dal patrimonio della stabile organizzazione delle partecipazioni nelle società consolidate per allocarle direttamente alla casa madre non comporta l’interruzione del regime di tassazione di gruppo.

Parimenti, non appare corretta l’assunzione dell’Avvocata generale, secondo cui neppure le partecipate incluse nel patrimonio di una S.O. estera di una controllante residente possono essere incluse nel consolidato (§ 38). Tale assunzione, che giustificherebbe “a specchio” un analogo trattamento per le controllate non incluse nel patrimonio di una S.O. semplice in Italia, non trova riscontro nell’art. 117 del TUIR.

In via subordinata, con riferimento all’ipotesi in cui la Corte di Giustizia Ue dovesse ritenere che il diritto Ue consenta l’esercizio dell’opzione anche in presenza di una S.O. semplice, l’Avvocata generale ritiene che il diniego di rimborso, comunque fondato sul mancato esercizio dell’opzione per il consolidato fiscale entro il termine previsto dalla norma interna, non violerebbe il diritto Ue. E ciò, nonostante l’opzione non avrebbe potuto essere esercitata sulla base della norma interna vigente ratione temporis (§ 58).

Secondo l’Avvocata generale, troverebbero applicazione nel caso di specie le medesime argomentazioni formulate dalla Corte di Giustizia Ue nella causa B (C-749/18 del 14 maggio 2020), che riguardava la presentazione della domanda di ammissione al consolidato “orizzontale” effettuata oltre i temini previsti dalla normativa lussemburghese, cioè solo dopo che la Corte di Giustizia Ue nel caso SCA Holding aveva giudicato incompatibile con il diritto Ue la norma interna che ne impediva l’attivazione. Il termine fissato dalla norma interna per l’esercizio dell’opzione non violerebbe i principi di equivalenza ed effettività che garantiscono l’esercizio dei diritti conferiti dal diritto Ue, perché non renderebbe “impossibile o eccessivamente difficile” il loro esercizio, non essendo state addotte dal contribuente le “circostanze eccezionali” richiamate dalla sentenza Metallgesellschaft e a. (C-397/98 e C-410/98 dell’8 marzo 2001) cioè, a seconda del comportamento adottato, la perdita del diritto al rimborso dell’imposta versata o l’applicazione di sanzioni.

La conclusione dell’Avvocata generale suscita nuovamente perplessità. Infatti, a differenza del caso che forma oggetto della causa B, il contribuente non avrebbe potuto limitarsi a trasmettere all’Amministrazione fiscale, entro un certo termine, una domanda scritta per l’ammissione al regime di consolidato ed attendere la relativa risposta. Se si ammette che l’esercizio dell’opzione sia “condizione essenziale” e non formale per l’ammissione alla tassazione di gruppo (circ. Agenzia delle Entrate n. 53/2004, § 4.1), le società escluse avrebbero dovuto provvedere ad un’autonoma valutazione del diritto Ue e ad esercitare nei termini l’opzione per il consolidato con la S.O. semplice già anteriormente alle modifiche normative del 2015, violando consapevolmente la norma interna.

Contrariamente a quanto assunto dall’Avvocata generale, ciò le avrebbe esposte a innegabili conseguenze sanzionatorie (eventualmente anche penali) per dichiarazione infedele. Ciò, a meno di voler ipotizzare che tali società avrebbero dovuto dichiarare e versare l’imposta come se l’opzione esercitata fosse inefficace (al fine di evitare sanzioni), e presentare successiva istanza di rimborso al giudice nazionale, eccependo la contrarietà delle norme interne con il diritto Ue. Si tratta evidentemente di un comportamento assai articolato e irto di incognite sul piano procedurale, che sembra rientrare a pieno titolo tra quelli che avrebbero reso “eccessivamente difficoltoso” l’esercizio del diritto Ue, nel senso fatto proprio dal § 106 della sentenza Metallgesellschaft.