Con la risposta n. 97, pubblicata ieri, viene esclusa l’applicazione della participation exemption ex art. 87 del TUIR in caso di cessione di partecipazioni in alcune società di costruzioni di impianti di produzione di energia elettrica.

In particolare, viene analizzata la sussistenza del requisito della “commercialità” come individuato dall’art. 87 comma 1 lett. d) del TUIR secondo il quale la partecipazione oggetto di realizzo deve essere relativa a una partecipata che svolga un’impresa commerciale secondo la definizione di cui all’art. 55 del TUIR, dovendosi peraltro escludere a priori, senza possibilità di prova contraria, la sussistenza del requisito di commercialità in capo a quelle società partecipate il cui patrimonio è prevalentemente investito in beni immobili diversi dagli impianti e dai fabbricati utilizzati direttamente dall’impresa.

Inoltre, ai sensi del successivo comma 2 dell’art. 87, è necessario che il predetto requisito di commercialità della partecipata sussista ininterrottamente dall’inizio del terzo periodo di imposta anteriore al realizzo della plusvalenza.
Sul tema, la risposta n. 97/2026 richiama la circ. Agenzia delle Entrate 29 marzo 2013 n. 7, per la quale, ai fini del riconoscimento di un’impresa commerciale risulta determinante che l’impresa disponga di una struttura operativa potenzialmente idonea all’avvio del processo produttivo.

Riguardo, poi, alle attività preparatorie, sempre la circ. Agenzia delle Entrata 29 marzo 2013 n. 7 ha precisato che la fase di start up, intesa come complesso di attività dirette a costituire, definire e rendere operativa la struttura aziendale (comprese quelle relative agli studi preparatori, all’ottenimento di permessi, licenze e autorizzazioni, alle ricerche di mercato, all’addestramento iniziale del personale, all’acquisizione delle risorse finanziarie e tecniche necessarie ad avviare l’attività di impresa) costituisce un fattore essenziale e imprescindibile della vita dell’impresa ed assume una diversa connotazione in termini di durata, complessità, onerosità in funzione del settore economico di appartenenza e del tipo di attività svolta.

In sostanza, il periodo di start up, ancorché non idoneo autonomamente a configurare l’esercizio di attività commerciale, è suscettibile di assumere una connotazione commerciale, nell’ipotesi in cui venga seguito dallo svolgimento dell’attività di impresa.

Inoltre, l’Agenzia delle Entrate osserva che, per poter beneficiare della pex, il requisito della commercialità può ritenersi sussistente già nella fase di start up, “a condizione che la società partecipata, dopo aver ultimato le fasi preparatorie ed essersi così dotata di un apparato organizzativo autonomo, inizi successivamente a svolgere l’attività per la quale è stata costituita” (cfr. Cass. 12 dicembre 2019 n. 32582) o quantomeno disponga di una struttura operativa potenzialmente idonea all’avvio del processo produttivo in tempi ragionevoli (cfr. circ. n. 7/2013).

Nel caso di specie non risulta che al momento della cessione le società partecipate siano dotate della capacità anche solo potenziale di soddisfare la domanda del mercato nei tempi tecnici ragionevolmente previsti in relazione alle specificità dei settori economici di appartenenza come richiesto dalla circolare n. 7/2013.

Inoltre, in merito alle attività preliminari delle società operanti nel settore energetico, si evidenzia che nel caso in esame:
- riguardo agli studi preparatori e all’attività di ricerca dei siti ove ubicare gli impianti, si presume che queste non siano state eseguite dalle partecipate dato che le medesime sono solamente subentrate nei rapporti contrattuali in corso di esecuzione con i proprietari dei terreni su cui dovranno sorgere gli impianti;
- le autorizzazioni uniche relative ai progetti sono state acquisite in via originaria di un’altra società e successivamente volturate in favore delle partecipate in base ai rispettivi progetti;
- le richieste di connessione alla rete di trasmissione nazionale (RTN), sono state eseguite da un’altra società e successivamente volturate in favore delle società partecipate;
- i progetti sono stati ideati da un’altra società e, solo successivamente, sono stati acquistati dalle società partecipata, mentre lo sviluppo dei progetti è stato affidato, con un accordo quadro, ad un altro soggetto.

Si conclude, infine, affermando che i principi della risposta a interpello n. 883/2021 non si applicano al caso in esame. In tale risposta veniva specificato che la cessione della partecipazione era stata effettuata successivamente alla realizzazione degli impianti, mentre nel caso della risposta n. 97/2026 non risulta che le partecipate abbiano posto in essere quel complesso di attività concernenti le operazioni di finanziamento, di ricerca dei siti, di progettazione e realizzazione degli impianti espressamente richiamate dalla circolare n. 7/2013 ai fini della verifica del requisito della commercialità richiesto per beneficiare della participation exemption.