Nell’ambito del DLgs. 231/2001 è prevista la responsabilità di società ed enti nel caso in cui venga commessa una truffa a danno di un ente pubblico oppure per il conseguimento di erogazioni pubbliche.

L’art. 24 del citato decreto è, infatti, dedicato ai reati contro la Pubblica Amministrazione e richiama tra le altre norme l’art. 640 comma 2 c.p. e l’art. 640-bis c.p. Ciò significa che una truffa “meramente privatistica” non comporta la responsabilità della persona giuridica, se non da un punto di vista civilistico.

Tale precisazione rileva nel caso giudiziario affrontato dalla sentenza n. 22592, depositata ieri dalla Cassazione penale. Nell’ambito di un’articolata vicenda relativa ad un contratto d’appalto relativo alla gestione e lo smaltimento dei rifiuti derivanti dalla demolizione e dal ripristino di una linea ferroviaria, la srl appaltatrice era stata condannata per i due reati sopra citati.

Il problema che viene posto ai giudici di legittimità è incentrato sulla possibile qualifica della spa committente quale ente pubblico. Si tratta di una questione che incide sulla stessa configurabilità della responsabilità da reato dell’ente, atteso che mentre il delitto di truffa aggravata ai sensi dell’art. 640 comma 2 n. 1 c.p., – come detto – è ricompreso fra i c.d. reati presupposto dai quali può conseguire l’illecito dell’ente, il reato invece di truffa di cui all’art. 640 comma 1 c.p., non rientrando tra il catalogo dei reati presupposto, non consente di configurare la responsabilità da reato dell’ente.

La Corte d’Appello aveva fatto discendere la qualifica di ente pubblico in capo alla spa, richiamando il principio secondo cui devono ritenersi rientranti nella categoria degli enti pubblici tutti gli enti, anche a formale struttura privatistica, aventi personalità giuridica, che svolgano funzioni strumentali al perseguimento di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, posti in situazioni di stretta dipendenza nei confronti dello Stato, degli enti pubblici territoriali o di altri organismi di diritto pubblico.

In proposito aveva evidenziato come detta società facesse parte del Gruppo Ferrovie dello Stato, controllato pressoché interamente dal Ministero della Economia e delle Finanze, quale concessionaria incaricata della gestione e manutenzione delle infrastrutture ferroviarie; e come i lavori di rifacimento della infrastruttura ferroviaria fossero finanziati dallo Stato e dall’Unione europea.

Ma questa impostazione non viene condivisa dalla Cassazione.
Viene, infatti, fatto presente come il tema dei criteri di identificazione della natura giuridica di un ente si è progressivamente sviluppato con il processo di privatizzazione di enti pubblici e con la marcata tendenza legislativa a riconoscere, anche in capo a soggetti operanti normalmente secondo il diritto privato, la titolarità o l’esercizio di compiti di spiccata valenza pubblicistica. La giurisprudenza, anche costituzionale, è giunta ad affermare il generale principio di prevalenza della “sostanza”, intesa quale funzione imputabile al soggetto giuridico nell’espletamento di determinate attività, rispetto alla “forma”, ovverosia la (eventuale) espressa qualificazione che di quel soggetto abbia fornito il legislatore (Corte Cost. nn. 29/2006, 363/2003, 466/2003).

Dunque, la natura pubblica di un ente esige di essere verificata in concreto.
Anche una società di capitali, che opera sul mercato alla stessa stregua degli altri soggetti di diritto privati e che è stata costituita proprio con questo scopo, può assumere la natura di ente pubblico, se persegue finalità, anche non esclusive, di interesse generale e se sottoposta al controllo, alla direzione o al finanziamento, anche in parte, dello Stato o di altri enti pubblici.

La sentenza in esame distingue anche la nozione di ente pubblico da quella di “organismo di diritto pubblico”; nozione che ha consentito di applicare norme pubblicistiche anche a soggetti formalmente privati.
Proprio con riferimento ai soggetti coinvolti nel caso di specie – Gruppo Ferrovie e le sue partecipate – le Sezioni Unite civili avevano già avuto modo di pronunciarsi escludendo di fatto tale natura pubblicistica (Cass. SS.UU. n. 30978/2017 e Cass. SS.UU. n. 1159/2015).

Riguardo alla spa qui specificamente coinvolta viene pertanto affermato che essa svolge un servizio pubblico ma non è un ente pubblico. Si tratta, infatti, di un’attività economica e commerciale in regime di mercato libero e la sua veste giuridica non rappresenta un mero schermo di copertura di una struttura amministrativa pubblica; gode di autonomia organizzativa, patrimoniale e funzionale; non agisce tramite l’esercizio di poteri e funzioni di stampo amministrativo e non ha poteri autoritativi; non è soggetta a diretti controlli e/o finanziamenti pubblici; non è soggetta a nomine (anche parziali) degli organismi direttivi da parte dello Stato o di altro ente pubblico.

In conclusione, nel caso di specie, la responsabilità da reato della srl appaltatrice per truffa non può essere configurata perché il reato presupposto (art. 640 comma 1 c.p.) non rientra tra quelli compresi nel DLgs. 231/2001.