L’art. 5 comma 1 del DLgs. 117/2017 contiene un elenco di attività che gli ETS, diversi dalle imprese sociali incluse le cooperative sociali, esercitano “in via esclusiva o principale” per perseguire, senza scopo di lucro, finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale e che il legislatore considera, se svolte in conformità alle norme particolari che ne disciplinano l’esercizio, “di interesse generale”.
Il successivo art. 6 puntualizza che gli ETS possono esercitare attività “diverse” da quelle appena menzionate a condizione che l’atto costitutivo o lo statuto lo consentano e le attività diverse siano “secondarie e strumentali” rispetto alle attività di interesse generale, secondo criteri e limiti definiti con il DM 107/2021.

A queste coordinate normative fa riferimento la sentenza dell’11 luglio 2024 n. 6211 con cui il Consiglio di Stato si è pronunciato sull’appello proposto da una società mandataria di un’ATI che, dopo aver partecipato a una procedura aperta indetta da un’ASL per la conclusione di un accordo quadro ai sensi dell’art. 54 comma 3 del DLgs. 50/2016, avente a oggetto l’affidamento del servizio di noleggio di automediche, aveva impugnato la delibera di aggiudicazione in favore di un’ATS fra associazioni di volontariato.
La società sosteneva, tra l’altro, che:
- le prestazioni da erogare per l’esecuzione dell’appalto non potessero rientrare fra le attività di interesse generale di cui all’art. 5 comma 1 del DLgs. 117/2017 perché, avendo natura commerciale, dovevano essere annoverate fra quelle di cui al successivo art. 6;
- le associazioni non possedessero l’idoneità professionale necessaria per partecipare alla gara, perché nessuna di esse si era avvalsa della facoltà di indicare il servizio oggetto di appalto come attività secondaria e strumentale nel proprio atto costitutivo o nello statuto.

Respingendo l’appello, il Consiglio di Stato rileva che l’art. 6 del DLgs. 117/2017 allude ad attività che, per i loro contenuti, non sono assimilabili alle tipologie di cui all’elenco recato dall’art. 5 comma 1. Lo dimostra quanto stabilito dall’art. 2 del sopra citato DM 107/2021, laddove si afferma che le attività “diverse” si considerano strumentali rispetto alle attività di interesse generale se, indipendentemente dal loro oggetto, sono esercitate dall’ente per la realizzazione, in via esclusiva, delle finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale perseguite dall’ente medesimo.

Si evidenzia che la disposizione:
- facendo riferimento all’oggetto delle attività diverse, pone l’accento sul contenuto dell’attività, con la conseguenza che la diversità non può che emergere dal confronto con l’elenco di cui all’art. 5 comma 1;
- non ricalcando l’art. 4 comma 1 del DLgs. 117/2017, a differenza di quanto stabilisce l’art. 5 comma 1 per le attività di interesse generale, non considera l’assenza dello scopo di lucro un connotato essenziale delle attività diverse, purché queste siano svolte nel rispetto dei criteri e dei limiti dettati dal DM 107/2021.

Se ne ricava, come confermano le precisazioni fornite dal Ministero del Lavoro nella circolare n. 20/2018, che l’art. 6 del DLgs. 117/2017 si basa su un criterio di diversità oggettiva e non teleologica, tale per cui le attività “diverse” emergono, appunto, per differenza rispetto a quelle di interesse generale ricomprese nell’elenco di cui all’art. 5 comma 1, e che sono le attività diverse, così oggettivamente connotate, a dover essere indicate nell’atto costitutivo o nello statuto.

Tale conclusione trova conforto nel disposto dell’art. 33 comma 3 del DLgs. 117/2017, secondo cui, per l’attività di interesse generale prestata, le organizzazioni di volontariato (ODV) possono ricevere soltanto il rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate, salvo che tale attività sia svolta quale attività secondaria e strumentale nei limiti di cui all’art. 6.
La disposizione, infatti, nel prevedere la possibilità per le ODV di svolgere un’attività di interesse generale di cui all’art. 5 comma 1 secondo modalità lucrative, non afferma che tale attività deve considerarsi come “diversa”, da indicare, in quanto tale, nello statuto o nell’atto costitutivo, ma prescrive solo che sia svolta nel rispetto dei limiti e dei criteri che ne assicurano il carattere secondario e strumentale.

In conclusione, per le ODV, le attività di interesse generale, se svolte con scopo di lucro, ossia attraverso la realizzazione di un utile, non diventano per ciò solo “diverse” né richiedono, quindi, a differenza di quelle anche “oggettivamente” diverse, una specifica iscrizione nell’atto costitutivo o nello statuto, ma possono essere svolte come attività secondarie e strumentali purché – a giudizio della Corte – nel rispetto dei criteri e dei limiti fissati dal DM 107/2021.
Nel caso di specie, non era contestato, secondo i giudici, che le attività oggetto dell’appalto, nella loro oggettiva consistenza, fossero previste nell’atto costitutivo dell’ODV mandataria dell’ATS.