La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 24405 di ieri, è ritornata su un tema molto rilevante nei concordati preventivi: il trattamento dei crediti delle banche assistiti dalla garanzia pubblica del Fondo di garanzia per le PMI (MCC) quando, al momento della domanda di concordato, la garanzia non sia ancora stata escussa.

Nel caso in esame la società, nella proposta di concordato, aveva previsto un trattamento più favorevole per le banche assistite dalla garanzia pubblica in parola, rispetto ai crediti privilegiati dell’Agenzia delle Entrate, nel presupposto della sostanziale certezza della sua escussione con conseguente trattamento privilegiato del credito di rivalsa del Fondo ex art. 9 comma 5 del DLgs. 123/98.

Sotto il profilo della gradazione dei privilegi, si ricorda che il credito vantato dall’Agenzia delle Entrate è assistito da privilegio generale mobiliare ex art. 2752 c.c., con collocazioni diverse a seconda del tributo, mentre il credito di regresso del Fondo MCC, una volta che la garanzia è stata escussa, è preferito a ogni altro titolo di prelazione, salvo le spese di giustizia e i privilegi ex art. 2751-bis c.c. (crediti dei lavoratori subordinati per retribuzioni, TFR e indennità di cessazione, dei professionisti relativi agli ultimi due anni di prestazioni, provvigioni degli agenti e rappresentanti di commercio, crediti di coltivatori diretti, artigiani e cooperative di produzione-lavoro, alcune categorie di crediti assistenziali e previdenziali).

La Suprema Corte osserva che il privilegio appartiene esclusivamente al soggetto pubblico garante e non alla banca finanziatrice prima dell’escussione della garanzia e che, pertanto, non è consentito riconoscere alla banca un trattamento concordatario “anticipatamente privilegiato” in ragione di una futura e non certa surrogazione del garante pubblico. Ancorché probabile, infatti, l’escussione non può darsi per certa, dato che potrebbe esserne eccepita la validità, tipicamente per l’inosservanza da parte delle banche delle regole operative (ad esempio, la presentazione tardiva della richiesta di escussione) o per l’assenza dei presupposti per il pagamento, che possono portare anche alla sua revoca.

Se così non fosse, non sarebbero rispettati i precetti di cui all’art. 2741 c.c. e degli artt. 84 e 112 del DLgs. 14/2019 (CCII). In sostanza, il principio della priorità relativa, applicabile al concordato in continuità nell’utilizzo del surplus concordatario, non può essere spinto fino a invertire l’ordine delle cause legittime di prelazione.
L’Agenzia delle Entrate può quindi essere falcidiata, ma non trattata peggio dei creditori che, al momento di presentazione della proposta concordataria, vantano esposizioni chirografarie.

Dal punto di vista della tecnica professionale, ciò non significa che le banche garantite dal Fondo MCC devono essere iscritte nella stessa classe di quelle non garantite. Esse, infatti, trovano collocazione in una classe ad hoc, coerentemente con quanto previsto dell’art. 85 comma 2 del CCII, in quanto “creditori titolari di garanzie prestate da terzi”. Quello che non è possibile è anticipare il privilegio, così che l’opzione tecnica da utilizzare è quella di prevedere appositi fondi rischi destinati a coprire l’eventuale futura escussione della garanzia pubblica, come indicato dall’art. 87 comma 1 lett. p-bis) del CCII.

Il problema non è assicurare una tutela al possibile futuro credito MCC, ma il modo con cui tale tutela viene fornita. Prevedere anche prima della escussione della garanzia il pagamento privilegiato del credito ancora intestato alle banche chirografarie rappresenta una sorta di anticipazione del privilegio, che assegna certezza nel riparto dell’attivo concordatario, mentre stanziare un fondo rischi produce una sterilizzazione temporanea delle risorse così vincolate, che diverrà definitiva solo dopo aver verificato che la garanzia è stata escussa e che il garante ha pagato la banca garantita, maturando così il diritto di surrogarsi nella posizione di questa.

In sostanza, quindi, se la garanzia MCC non è stata ancora escussa, la banca è un creditore ordinario; il privilegio dell’art. 9 del DLgs. 123/98 non opera e il credito dell’Agenzia delle Entrate conserva una posizione migliore; se, invece, la garanzia è già stata escussa, il Fondo MCC si sostituisce alla banca come creditore e sorge il credito “super-privilegiato” ex art. 9, generalmente collocato prima dei crediti tributari privilegiati.