L’art. 20 comma 1 lett. f) del DL 118/2021 ha introdotto l’art. 182-decies del RD 267/42, riprodotto nell’art. 59 del DLgs. 14/2019, per definire il trattamento dei coobbligati e dei soci illimitatamente responsabili in caso di accordo di ristrutturazione: per questi ultimi la liberazione potrebbe essere solo parziale.

La norma affronta il tema delle garanzie e delle obbligazioni di regresso nei casi di creditori aderenti su base volontaria o di trascinamento (es. accordi ad efficacia estesa di cui all’art. 61 del DLgs. 14/2019), nonché l’efficacia della remissione del debito a beneficio di una società nei confronti dei soci di questa illimitatamente responsabili.

Il primo comma introduce l’operatività ex lege dell’art. 1239 c.c. degli effetti remissori dell’accordo di ristrutturazione nei confronti dei fideiussori dei creditori aderenti: “La remissione accordata al debitore principale libera i fideiussori”. Nello specifico la norma si riferisce all’istituto giuridico della fideiussione, ma pare fuori di dubbio che essa vada estesa anche alle altre fattispecie di coobbligazione, poiché l’effetto della sottoscrizione dell’accordo è la novazione dell’obbligazione: la precedente obbligazione viene ad estinguersi, con la conseguenza che le garanzie ad essa collegate si estinguono, mentre ne sorge una nuova legata agli adempimenti contenuti nella proposta confluita nell’accordo. Con l’introduzione di tale norma, già in vigore per gli accordi pubblicati dal 25 agosto 2021, si è data veste giuridica alle conclusioni cui era già giunta la dottrina.

Già la Cassazione con la pronuncia n. 8342 del 31 marzo 2017 ha ribadito come in presenza di una novazione dell’obbligazione principale (ciò che avviene con l’accordo di ristrutturazione) tutte le garanzie vengano meno: la “novazione” ha effetto estintivo delle garanzie reali originariamente prestate. Il venire meno, in seguito alla novazione, dell’obbligazione garantita determina altresì l’estinzione, ove non espressamente mantenute, delle garanzie personali, sia “accessorie”, in considerazione del nesso di dipendenza che lega la obbligazione di garanzia a quella principale cui accede (artt. 1239 comma 1 e 1939 c.c.), che “autonome”, in conseguenza del sopravvenuto difetto funzionale della causa di garanzia, atteso il nesso indissolubile che lega la causa concreta di garanzia autonoma all’esistenza del rapporto garantito.

Passando al secondo comma dell’art. 59 vediamo come il legislatore affronti il tema dei creditori non aderenti che subiscono la falcidia e che “conservano impregiudicati i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso”: tra i creditori non aderenti, in prima battuta, spesso si annovera l’Amministrazione finanziaria.
Ci si chiede, quindi, se nelle ipotesi di cram down (ex art. 63 del DLgs. 14/2019) debba applicarsi il primo o il secondo comma dell’art. 59 e se gli Enti avranno la possibilità di agire verso i terzi coobbligati con il ricorrente.

La dottrina ha ritenuto che l’adesione, seppur forzata, faccia rientrare questi soggetti (Erario in primis) tra i creditori aderenti, cui applicare il comma 1. Di fatto, non si tratterebbe di estensione dell’efficacia dell’accordo ad un non aderente, ma di un creditore il cui voto è stato essenziale per il raggiungimento della maggioranza necessaria per l’approvazione dell’accordo. Ecco che il passaggio contenuto nel comma 2-bis dell’art. 63 DLgs 14/2019 rende “aderente” l’Ente e allo stesso non si estendono gli effetti (comma 2), ma è parte dell’accordo medesimo.

Diversa l’interpretazione nel caso dell’art. 61 ove si fa esplicito riferimento agli “effetti dell’accordo […] estesi ai non aderenti”. In questo caso, se i creditori non aderenti appartengono ad una classe che al suo interno ha raggiunto il 75% delle adesioni subiscono la falcidia, pur mantenendo la qualifica di non aderenti. Trova quindi applicazione il secondo comma dell’art. 59 che ne preserva i diritti.

Esemplificando: se un accordo è sottoscritto dal 50% dei creditori ammessi e l’Erario rappresenta il 30%, il suo voto sarà determinate per l’omologazione, consentendo così al Tribunale di adottare un provvedimento volto a modificare ab origine il voto. L’Erario sarebbe quindi un creditore aderente e sottoscrittore (involontario) dell’accordo, subendo così la novazione della propria obbligazione. Diversamente, se l’Erario rappresentasse il 5%, il suo voto non sarebbe determinante per il raggiungimento della maggioranza e quindi non sarebbe possibile né modificarne il voto né considerarlo un dissenziente ad efficacia estera (comma 2): sarebbe un creditore non aderente e come tale andrebbe pagato nei 120 giorni successivi l’omologa.