Il Consiglio nazionale del Notariato, con lo Studio n. 70-2026/I, esamina il c.d. “arbitrato gestionale” (o economico) – ossia il deferimento a terzi dei contrasti sulla gestione societaria, come disciplinato dall’art. 838-quinquies c.p.c. (ma in passato collocato nell’abrogato art. 37 del DLgs. 5/2003) – introdotto per superare le situazioni di stallo decisionale (deadlock) in grado di paralizzare la gestione delle società, in particolare delle srl e delle società di persone.

Si tratta di un unicum nel panorama internazionale perché solo nel nostro ordinamento si consente il coinvolgimento di soggetti terzi (c.d. provvisional directors) nella governance di società chiuse per risolvere le situazioni di stallo causate da contrasti tra gli amministratori. Infatti, all’estero i provvisional directors sono nominati da un organo giurisdizionale e non mediante un procedimento rimesso all’autonomia privata.

Lo Studio osserva, in primo luogo, come, sebbene la prevalente ricostruzione sia orientata in senso contrario, non si ravvisino ragioni per escludere la possibilità di prevedere tali clausole anti-stallo gestionale anche nelle spa, nella sapa e nelle cooperative, nonché, in generale, in tutte le formazioni organizzative a carattere pluripersonale. Ad ogni modo, l’incertezza in materia suggerisce di “muoversi sul tema con grande cautela”.

Nonostante la definizione che gli si riconosce (arbitrato gestionale, appunto) e la sua “eccentrica” collocazione tra le disposizioni in materia di arbitrato societario, l’istituto appare da collocare nell’alveo delle regole di amministrazione e di governo societario.

Si tratterebbe di una particolare forma di amministrazione della società da parte di soggetti ai quali la qualifica di amministratore non è stata attribuita secondo le ordinarie regole relative alla ripartizione corporativa delle competenze e alla formazione degli organi amministrativi.

Presupposto per il ricorso all’arbitrato gestionale è la presenza di una esplicita clausola dello statuto. È quanto meno dubbio, quindi, che coloro che hanno il potere di amministrare la società possano dismettere tale potere ad tempus o ad actum, mediante un apposito accordo, affidando a terzi una decisione di propria competenza.

L’arbitrato gestionale, inoltre, non sembra possa valere per contrasti inter-organici, cioè tra soci e amministratori per mala gestio. Il riferimento è ai soli contrasti che possono sorgere, nel caso di amministrazione pluripersonale, tra componenti dell’organo gestorio.

È sottolineata, ancora, l’opportunità che la clausola:
- circoscriva l’ambito delle questioni suscettibili di essere deferite e la tipologia di contrasti di cui il terzo (o il collegio) possa essere investito. Ad esempio, si potrebbe limitare la deferibilità solo allo stallo negativo – cioè al caso in cui non si raggiunga una maggioranza su una singola proposta di deliberazione – oppure al caso di più proposte positive ma tra loro incompatibili, oppure ai soli contrasti tra amministratori che già siano stati preventivamente sottoposti ai soci e da costoro non risolti. La clausola dovrebbe, altresì, precisare la nozione di “stallo decisionale”, specificando se il potere sostitutivo del terzo sorga (automaticamente) al verificarsi del contrasto gestionale, se questo debba permanere per un certo periodo o un certo numero di riunioni, se occorra l’iniziativa di un amministratore e se sia possibile l’iniziativa di altri soggetti, come il revisore o i soci;
- escluda le mansioni riservate alla competenza dell’organo amministrativo (si pensi all’istituzione degli adeguati assetti societari, di cui all’art. 2086 comma 2 c.c., e alle materie elencate nell’art. 2475 comma 5 c.c.).

Le clausole in questione potrebbero essere “deboli” – in cui l’arbitratore è munito dei soli poteri basilari, circoscritti al thema decidendum – o “forti”, in cui detti poteri vengono estesi sensibilmente. In altre parole, sembra corretto ritenere che i terzi possano decidere liberamente in merito alla questione ad essi deferita, non dovendo limitarsi a scegliere tra le opzioni prospettate dagli amministratori.

Nella clausola si può prevedere che l’iniziativa spetti a ciascun amministratore e/o ai soci e/o all’organo sindacale (se nominato). Nel silenzio dello statuto, però, il potere di avviare la procedura di nomina deve ritenersi spettante agli amministratori o, più precisamente, a ciascun amministratore.

Quanto alle modalità di nomina del terzo (o dei terzi) incaricato, si ritengono ammissibili: la designazione nominativa direttamente nella clausola del terzo cui è rimessa la soluzione del contrasto futuro; la designazione nella clausola del soggetto (terzo) cui è demandata la nomina del terzo decisore al momento di ciascun conflitto; la previsione nella clausola che siano gli stessi amministratori in contrasto a nominare, di volta in volta, il terzo decisore.

Nel contesto di una dubbia riferibilità del concetto di “terzietà” ai soli amministratori o a tutta l’organizzazione sociale, si segnala l’opportunità di evitare di prevedere quali “terzi decisori” soggetti soci, organi della società o terzi creditori della stessa; ferma restando la possibile richiesta statutaria di specifici requisiti di imparzialità e neutralità, nonché professionali.