Su Eutekne.info si erano messe in luce le ragioni sottese all’introduzione del comma 5-bis all’interno dell’art. 176 del TUIR, a opera del DL 84/2025, che ha esteso alla società conferitaria di un conferimento di azienda la disposizione dell’art. 173 comma 10, recante il test di vitalità e il limite del patrimonio netto per il riporto delle perdite e degli altri attributi a esse equiparati (eccedenze di interessi passivi netti e di ACE) in capo alla beneficiaria di una scissione (si veda “Esteso al conferimento d’azienda il controllo sul commercio delle perdite” del 1° luglio 2025).

In virtù dell’intervento normativo, i limiti al riporto degli attributi fiscali in capo alla società conferitaria di un conferimento di azienda fuoriescono quindi dai limiti applicativi dell’art. 84 comma 3 del TUIR (la cui natura di norma speciale non consente l’ingresso dello scrutinio antiabuso con norma generale, come di recente opportunamente confermato dalle Cass. nn. 1746 e 1750 del 2026, confermative di Cass. n. 22779/2023).

Non viene quindi più richiesto alcun cambio di controllo della società con perdite fiscali a riporto, essendo sufficiente la mera “rivitalizzazione” mediante acquisizione per conferimento di un’azienda redditizia, nell’ottica di un presidio generale del commercio delle perdite mediante operazioni fiscalmente neutrali (fusioni, scissioni e conferimenti di azienda).
La Relazione illustrativa al DL 84/2025 giustifica la modifica normativa “in quanto appare più coerente con il nuovo regime di circolazione delle perdite infragruppo, di cui all’articolo 177-ter del citato TUIR”, che a sua volta viene emendato per prevedere che non si applichino i limiti e le condizioni previsti nell’art. 176 comma 5-bis per i conferimenti d’azienda qualora si tratti di perdite della società conferitaria maturate in costanza di appartenenza al gruppo “civile” ex art. 2359 c.c.

Ciò posto, si tratta di chiarire se l’individuazione di un eguale presidio antielusivo per fusioni, scissioni e conferimenti di azienda volto a evitare la compensazione intersoggettiva delle perdite di una società stand alone possa riverberare effetti sulla disciplina del consolidato fiscale, aprendo la strada per uno scrutinio antiabuso, ai sensi dell’art. 10-bis della L. 212/2000 (Statuto del contribuente), nel caso di “rivitalizzazione” di un consolidato fiscale con perdite pregresse (c.d. “consolidato bara”) mediante conferimento di un’azienda profittevole appartenente a un’altra società entrata nel gruppo societario dopo la produzione delle perdite (o anche mediante scissione o fusione della stessa società), senza che muti l’assetto di controllo della società consolidante.

La “rivitalizzazione” del consolidato senza cambio di controllo (e quindi senza dar luogo ad alcun “commercio del consolidato bara”) può avvenire mediante conferimento o scissione di un’azienda profittevole a una società del consolidato ma anche mediante conferimento in “neutralità contabile” ex artt. 175 o 177 del TUIR della partecipazione di controllo della società profittevole alla consolidante del consolidato in perdita, al fine di compensare le perdite pregresse del consolidato con i redditi imponibili generati dall’azienda o dalla società immesse nel consolidato.

In verità, l’impermeabilità al sindacato antiabuso della mera “rivitalizzazione” del consolidato è espressione del principio generale del “consolidato aperto”, che consente l’ingresso di partecipate in utile anche successivamente all’avvio della tassazione di gruppo e anche quando il consolidato abbia medio tempore generato perdite riportabili, senza inibire la libera compensazione di utili e perdite apportate da società con distinti “trienni” di appartenenza alla fiscal unit (cfr. art. 15 comma 2 del DM attuativo del 1° marzo 2018).

Il suddetto principio di libera circolazione delle perdite nel consolidato subisce una deroga, in una prospettiva antiabuso, solo quando muta il soggetto economico di riferimento, modificandosi il controllo della società consolidante, cioè quando è lo stesso consolidato-bara a formare oggetto di trasferimento a terzi.
Tale approccio trova conferma nelle stesse affermazioni contenute nella Relazione illustrativa al DLgs. 192/2024 (peraltro riproposte, dopo l’introduzione del comma 5-bis nell’art. 176 del TUIR, dalla Relazione illustrativa al DM 27 giugno 2025, attuativo dell’art. 177-ter recante la c.d. esimente per le perdite infragruppo), secondo cui l’applicazione dell’art. 10-bis dello Statuto del contribuente è limitata ai casi di “commercio del consolidato bara”, attuati “mediante l’acquisizione, da parte della controllante della società che realizza redditi imponibili, delle partecipazioni di controllo di una società che svolge la funzione di consolidante nell’ambito di un consolidato fiscale dotato di perdite riportabili e la successiva riperimetrazione del consolidato stesso, con inclusione della società con redditi positivi”.

Del resto, il regime di circolazione delle perdite nel consolidato secondo un approccio “additivo”, impermeabile ai limiti previsti per le perdite stand alone, non è stato modificato dal DLgs. 192/2024, il quale non ha recepito il criterio direttivo di cui all’art. 6 comma 1 lett. e) della legge delega 111/2023, che intendeva eliminare lo “spossessamento automatico” delle perdite per mantenerle in capo a ciascuna società salvo l’utilizzo a fronte dei redditi imponibili di altre società del consolidato (come era previsto per le eccedenze ACE).

Deve quindi rimanere saldo anche nel nuovo assetto normativo il principio dell’assenza di stratificazione temporale delle perdite del consolidato, che non dà spazio “alla scomposizione del «gruppo fiscale» in tanti «sottogruppi» e, conseguentemente, alla determinazione del reddito complessivo globale del consolidato mediante somma dei redditi risultanti da tanti «sezionali» quanti sono tali sottogruppi” (cfr. di nuovo la Relazione illustrativa al DLgs. 192/2024).