L’ordinanza del Tribunale di Napoli del 29 settembre scorso (si veda, per altri profili, “Nelle srl la denuncia al Tribunale e i poteri dei soci sono su piani diversi” di oggi) si è soffermata anche sulle caratteristiche che può presentare il controllo giudiziale sull’attività amministrativa.

Si ricorda, quindi, come giurisprudenza e dottrina ritengano che le scelte gestionali degli amministratori debbano essere adottate facendo leva su un’adeguata istruttoria.
L’amministratore non risponde della bontà delle scelte gestionali, nel senso che non è sindacabile il merito gestorio, se non nella misura in cui si riscontri l’omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quel determinato tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità; ciò secondo un criterio di prevedibilità e prevenibilità delle conseguenze insoddisfacenti e pregiudizievoli correlato all’ordinaria diligenza professionale a cui ciascun buon amministratore è obbligato.

I principi di corretta gestione dell’impresa riguardano la raccolta delle informazioni necessarie prima dell’avvio di nuove operazioni, la valutazione dell’entità e della natura dei rischi connessi, le possibilità di finanziamento dell’operazione e la considerazione del rapporto fra rischi, costi e benefici sia nell’immediato che in futuro.

Ai fini del controllo giudiziale sull’attività amministrativa, allora, il sindacato che può esercitare il giudice deve essere diretto a valutare la ragionevolezza della scelta dell’organo gestorio dell’impresa tramite la verifica dei seguenti aspetti:
- regolare svolgimento del procedimento di formazione della decisione, che deve essere caratterizzato dalla predisposizione di un piano industriale o commerciale (o comunque dall’indicazione dell’obiettivo specifico da perseguire), dalla selezione degli strumenti organizzativi e finanziari necessari per la realizzazione dei fini indicati, dalla individuazione dello specifico rischio d’impresa e dall’adozione delle misure necessarie per neutralizzarlo;
- rispetto delle norme di legge che presiedono alla formazione del procedimento organizzativo-gestionale e delle regole tecniche, richiamate da norme di legge, che comunque puntualizzano il procedimento decisionale a presidio di interessi di natura “indisponibile”.

E allora, da un lato, chi agisce contro l’amministratore non può, nell’addebitargli un illecito, sostituirsi all’organo amministrativo rilevando l’omessa adozione di uno specifico differente atto di impresa, dovendo contestare le decisioni dell’organo amministrativo sul piano intrinseco, ossia sul piano della legittimità ovvero della ragionevolezza, dall’altro, il giudice non può sindacare all’amministratore di aver adottato, tra più scelte legittime, una specifica operazione. Ciò in quanto è riconducibile all’area insindacabile del merito la facoltà dell’amministratore di scegliere, tra diverse soluzioni legittime, quella che realizzi uno specifico interesse della società.
A fronte di tutto ciò, il Tribunale osserva come siano da considerare irragionevoli le operazioni relative alla stipula di alcuni contratti in violazione del prescritto procedimento decisionale, così sottraendole alla valutazione del CdA e omettendo di precisare tutte le circostanze che sono alla base della decisione di compierle.

Un ultimo aspetto di interesse nella decisione del Tribunale di Napoli attiene alla posizione del curatore speciale della società nominato ex artt. 78 e 81 c.p.c.
Questo, infatti, ha il potere di rappresentare la società nella controversia promossa dal socio per tutelare gli interessi dell’impresa che si presentano confliggenti rispetto a quelli dell’amministratore; non è, dunque, titolare del potere di decidere e di promuovere ulteriori azioni, perché così facendo violerebbe (nelle srl) l’art. 2475 c.c., sostituendosi all’organo amministrativo nella formazione e attuazione della volontà della società.

L’art. 78 c.p.c. conferisce al curatore speciale la legittimazione processuale sottratta all’amministratore della società in conflitto di interessi. Il decreto del giudice individua il soggetto cui si attribuisce il potere rappresentativo. Con la conseguenza che in capo al curatore speciale si instaura una rappresentanza sostanziale nel processo, ossia un potere temporalmente provvisorio e che riguarda l’interesse (giuridicamente rilevante) oggetto di quel giudizio.
In pratica, l’art. 78 c.p.c., con riferimento alle srl, deve essere coordinato con le norme dettate dagli artt. 2475 e ss. c.c., che regolano il potere di rappresentanza e che sono espressione del rapporto di immedesimazione organica e, quindi, del generale procedimento di formazione e manifestazione di volontà della società.
Ne deriva che il curatore speciale non può, in nome e per conto della società, esercitare tutti i diritti giuridicamente riferibili all’ente, esautorando gli amministratori, ma esclusivamente, il corporate interest confliggente con gli interessi personali e patrimoniali del singolo amministratore.