Il quesito che accompagna da sempre la cessione autorizzata ex art. 22 del DLgs. 14/2019 (CCII) attiene all’individuazione del soggetto chiamato a condurre materialmente la selezione dell’acquirente e su di esso si registra l’intervento di maggior rilievo dell’aggiornamento al protocollo di conduzione della composizione negoziata, di cui al DM 23 aprile 2026, che riscrive il § 12.2 della Sezione III e la posizione dell’esperto.

Il raffronto tra i due testi è eloquente. Quello previgente stabiliva che all’esperto potesse essere richiesto di individuare il perimetro dell’azienda o di rami di essa idoneo ad ottenere il miglior realizzo, di fornire indicazioni per organizzare una data room informativa, di dare corso, o far dare corso, alla selezione dei potenziali interessati, raccogliendo le manifestazioni di interesse e le eventuali offerte vincolanti, e di esprimere il parere sulle offerte ricevute. Quello oggi vigente dispone, invece, che l’esperto “valuterà quanto predisposto dall’imprenditore e dai suoi consulenti fornendo eventualmente indicazioni” in ordine ai medesimi profili, con un deciso cambio di passo che coinvolge il soggetto titolare dell’attività. Là dove l’esperto individuava, dava corso e raccoglieva, oggi egli deve limitarsi a valutare quanto da altri predisposto.

Si assiste, così, ad un arretramento da gestore a valutatore, che restituisce all’imprenditore e ai suoi advisor la titolarità operativa della selezione ma che non autorizza a ravvisarvi un indebolimento della funzione dell’esperto. Il “passo indietro” risponde, al contrario, ad una esigenza di coerenza sistematica, posto che nella composizione negoziata non vi è spossessamento e l’imprenditore conserva, ai sensi dell’art. 21 del CCII, la gestione ordinaria e straordinaria, ben potendo concludere la cessione anche senza autorizzazione e scegliere liberamente il contraente.

Attribuire all’esperto la conduzione materiale della selezione significava, per contro, collocarlo in una posizione ibrida, ad un tempo gestoria e valutativa, tale da comprometterne la terzietà quando gli si domandava di esprimere un parere sull’esito di attività da lui stesso compiute. E che l’ambiguità non fosse teorica lo dimostra la circostanza che taluni tribunali, sotto il vigore del testo previgente, avevano preteso la prova di gare provvisorie svolte “a cura dell’esperto”, come il Tribunale di Brescia del 6 novembre 2024, così assegnandogli un ruolo apertamente gestorio, mentre altri hanno riservato a sé la disciplina delle modalità della procedura competitiva, dettandone il regolamento di gara, come il Tribunale di Parma del 30 luglio 2024.

Il decreto vigente scioglie l’ambiguità nell’unico modo compatibile con l’art. 16 del CCII, che all’esperto impone indipendenza, professionalità e imparzialità. Ne discende che il processo di selezione va costruito dall’imprenditore d’intesa con l’esperto e non dall’esperto per conto dell’imprenditore, e che il fascicolo da sottoporre al tribunale dovrà documentare tale intesa, dando conto delle indicazioni fornite e del seguito ad esse dato.

Il disegno si completa con altri due paragrafi che incidono sulla costruzione della procedura. Il § 9.5 stabilisce che, per l’autorizzazione in deroga all’art. 2560 comma 2 c.c., occorre che sia rispettato il principio della competitività e che l’imprenditore adotti, sentito l’esperto, un processo per la selezione della migliore offerta. La previsione è di rilievo perché, mentre il § 12.1 declina la competitività come oggetto di un dovere di segnalazione, il § 9.5 la eleva a condizione dell’autorizzazione e vi affianca l’obbligo di adottare un processo, ossia una sequenza strutturata e tracciabile.

Il medesimo paragrafo suggerisce inoltre, per l’ipotesi in cui manchino offerte vincolanti ad importo predefinito, il ricorso a clausole di salvaguardia quali meccanismi di earn-in, regole di waterfall nel riparto del ricavato e pattuizioni di infalcidiabilità o pactum de non petendo, utile corredo per governare l’incertezza sul quantum senza rinunciare all’operazione.

Di maggior interesse è il § 9.6, ove si prevede che i creditori possano veicolare tramite l’esperto, in forma scritta, manifestazioni di interesse proprie o di terzi per l’acquisto dell’azienda o di rami di essa. La disposizione amplia la platea dei soggetti che concorrono alla sollecitazione del mercato, riconoscendo che il creditore, spesso conoscitore diretto del settore e dei competitori, rappresenta un canale informativo prezioso, ed assegna al ceto creditorio un ruolo attivo nella ricerca del contraente, non dissimile da quello che nel sistema concorsuale si realizza con le proposte e le offerte concorrenti degli artt. 90 e 91 del CCII.

Completano il quadro il § 12.3, che invita a ricordare all’imprenditore l’opportunità che le offerte siano quanto più possibile a contenuto determinato, vincolanti e assistite da idonee garanzie, e i nuovi §§ 12.5 e 12.6 in tema di solidarietà tributaria del cessionario. Sul versante degli strumenti la Sezione V continua a contemplare un’area secretata per le offerte ed una virtual data room sulla piattaforma nazionale, dovendo prendersi atto che nessuno sforzo implementativo è stato compiuto e che il modulo non pare ancora comparabile ai più evoluti applicativi tipici delle operazioni di M&A.