L’istituto della composizione negoziata prevede, tra le parentesi incidentali, la possibilità di veder autorizzata la cessione dell’azienda ai sensi dell’art. 22 del CCII, il che pone all’attenzione degli operatori il particolare tema della procedura competitiva da adottare.

In un precedente contributo su Eutekne.info (si veda “Cessione d’azienda con procedure competitive nella composizione negoziata” del 22 marzo 2022), adattando il dato normativo alla legiferazione secondaria del decreto dirigenziale, era stato interpretato il punto di vista del legislatore, provando a dipanare i primi dubbi in ordine all’esatta individuazione del perimetro della competitività ed alle caratteristiche della procedura da adottare.

Il quesito era e resta il seguente: cosa si intenda per procedura competitiva e quali siano gli strumenti per adottarla. In argomento, il punto 12 del DM 21 marzo 2023 stabilisce che, se si intende procedere alla cessione dell’azienda o di suoi rami, l’esperto avrà cura di far presente all’imprenditore l’utilità e l’opportunità del ricorso a procedure competitive per la selezione dell’acquirente in modo da sgombrare il campo dal timore di scelte compiute in danno ai creditori; disponendo successivamente (punto 12.2) che “All’esperto potrà essere richiesto di: dare corso, o far dare corso, alla selezione dei soggetti potenzialmente interessati, anche attraverso procedure competitive, raccogliendo le relative manifestazioni di interesse e le eventuali offerte vincolanti”. Tutto ciò senza fornire ulteriori indicazioni in ordine al soggetto che detta selezione deve porre in essere ed allo strumento più idoneo da adottare.

La soluzione, già inizialmente individuata nelle procedure tipiche delle operazioni di M&A, pare confermata dalla più avveduta giurisprudenza che, a ben vedere, non sembra imporre un adattamento alle rigide regole delle aste concorsuali. Già in un primo precedente del 6 novembre 2024 il Tribunale di Brescia aveva sancito la deformalizzazione del procedimento, pur rimarcando l’imprescindibilità dello strumento, la cui sussistenza deve essere sempre verificata dall’organo giudiziario, anche in assenza di contestazioni.

Il principio è ora ripreso, e se vogliamo anche rafforzato, dal Tribunale di Milano che, con il provvedimento assunto in data 6 aprile 2025, ha sancito che “La competitività non richiede necessariamente una gara formale, ma implica comunque l’apertura al mercato e la verifica dell’assenza di migliori soluzioni, quale condizione per garantire la funzionalità della cessione alla continuità aziendale e la migliore soddisfazione dei creditori”.

Il Tribunale di Milano, richiamando anche un precedente inedito, ricorda che “la norma non meglio specifica quale sia il contenuto del principio di competitività ma può ritenersi che (allo scopo di evitare cessioni propriamente di comodo in un contesto asfittico o piegato ad un uso distorto dell’istituto) il tribunale possa verificare l’esistenza di eventuali soluzioni migliori di mercato anche mediante modalità che possano essere conformate e flessibili rispetto alle diverse circostanze del caso concreto ma che senz’altro devono essere compatibili con le esigenze di celerità e di urgenza che caratterizzano questa fase e che possono richiedere di derogare alle regole di apertura al mercato (e pur sempre in assenza di formalità prescritte)”.

Sicché, un primo dato può trarsi. Il meccanismo della competitività nella selezione dell’acquirente deve sempre essere attivato; tuttavia, la forma può essere lasciata alla discrezionalità del ricorrente e l’efficacia del meccanismo proposto va sempre soggetta al sindacato del Tribunale, chiamato a verificare se quanto prospettato è conforme ai precetti basilari. In tal senso, la libertà delle forme consente di parametrare la procedura alla specificità del caso concreto ed al particolare settore di riferimento, potendo acquisire specifica significatività, ai fini della verifica della reale sollecitazione del mercato, anche pubblicità “mirate” nel settore in cui opera l’azienda. Esempi tipici possono essere: un articolato e competitivo meccanismo gestito da una primaria società di consulenza che giustifichi l’attività di scouting ed il contatto con potenziali interessati; o anche la trasparente pubblicazione di un avviso su quotidiani di primaria rilevanza o su siti internet, con contestuale sollecitazione diretta dei principali competitors del mercato di riferimento; o, più in generale, come riportato in un recente provvedimento del Tribunale di Ancona (27 marzo 2025), una selezione dell’acquirente effettuata con modalità idonee a garantire trasparenza e apertura al mercato, qual è l’invito a formulare manifestazione di interesse per l’acquisto.

Va da sé che la mancanza di contatto diretto con il mercato impedisce l’autorizzazione ex art. 22 del CCII, non essendo sufficienti atti interni quali, ad esempio, una fairness opinion o una stima di congruità.