L’art. 3 del DM 27 giugno 2025, emanato in attuazione del comma 2 dell’art. 177-ter del TUIR e pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 12 luglio, identifica le perdite infragruppo, da non sottoporre ai test di vitalità e del patrimonio netto in caso di fusione/scissione/conferimento di azienda o di trasferimento di controllo con modifica dell’attività principale, con quelle conseguite nei periodi d’imposta nei quali le società partecipanti a dette operazioni appartenevano allo stesso gruppo sin dall’inizio del periodo di imposta di conseguimento delle perdite stesse.
Pertanto, come chiarito dalla relazione illustrativa al DM, “qualora l’ingresso nel gruppo della società della quale è stato trasferito il controllo sia avvenuto nel corso dell’anno n (ma in una qualsiasi data diversa dal 1° gennaio dell’anno n), la condizione è rispettata per le perdite conseguite nel periodo d’imposta n+1 e nei periodi d’imposta successivi”.

La limitazione temporale alle perdite conseguite dal periodo di imposta successivo all’acquisizione del controllo ex art. 2359 c.c., che mutua quanto previsto dall’art. 120 comma 2 del TUIR per il consolidato fiscale, costringe quindi a sottoporre le perdite o gli altri attributi fiscali (dal 2024 le sole eccedenze di interessi passivi netti) realizzati nel periodo di imposta in corso alla data di acquisizione del controllo al processo di “omologazione”, effettuando i test di vitalità e del patrimonio netto previsti dall’art. 84 commi 3, 3-bis e 3-ter, 172 commi 7 e 7-bis, 173 comma 10 e 176 comma 5-bis del TUIR.
Si pensi al caso di acquisizione del controllo di B da parte di A avvenuta il 1° marzo 2024: le perdite e le eccedenze di interessi passivi di A o di B del 2024 (in caso di esercizi “solari”) non si qualificano come “infragruppo”, dovendo essere quindi soggetti ad “omologazione” al momento dell’effettuazione delle operazioni straordinarie di cui ai menzionati artt. 84, 172, 173 o 176 del TUIR.

L’effetto della limitazione temporale risulta particolarmente evidente per le strutture di acquisizione mediante operazioni di merger leveraged buy out (MLBO), che prevedono la costituzione di una società veicolo che si indebita per finanziare l’acquisto del controllo e procede poi alla fusione con la società target.
Riproponendo l’esempio precedente, se A è una SPV che acquista a debito il controllo di B il 1° marzo 2024 e poi effettua la fusione del 2025, gli attributi fiscali di A generati nel 2024 (perdite ed eccedenze di interessi passivi netti) non si qualificano come “infragruppo” e quindi dovrebbero essere soggetti a “omologazione”.

Come opportunamente chiarito dalla relazione al DM, il processo di “omologazione” può in ogni caso avvenire anche mediante presentazione dell’interpello disapplicativo, di cui all’art. 11 comma 1 lett. d) della L. 212/2000, permettendo così di continuare a valorizzare in sede di interpello il ruolo meramente strumentale della SPV nell’operazione di MLBO, come affermato dalla circolare n. 6/2016 e dalla prassi successiva, al fine di salvaguardare gli attributi fiscali generati dalla SPV nel 2024.
Resta invece fermo che gli attributi fiscali del 2025 si considerano “infragruppo”, in quanto il rapporto di controllo tra la SPV e la società target B sussiste fin dall’inizio del periodo di imposta, non dovendo quindi essere assoggettati a “omologazione” e fuoriuscendo anche dal perimetro dell’interpello disapplicativo.

Ulteriore effetto del processo di omologazione è quello del “ringiovanimento” degli attributi fiscali generati nel 2024 al periodo di imposta in cui ha efficacia la fusione (ai sensi dell’art. 2504-bis c.c.), e quindi al 2025, ai fini della loro qualificazione come perdite infragruppo per successive operazioni.

La meccanica verifica del doppio requisito dell’anzianità delle perdite (e degli altri attributi fiscali) e dell’anzianità di partecipazione al gruppo delle società che partecipano all’operazione di cui agli artt. 84, 172,173 e 176 del TUIR, presenta una ulteriore rigidità nell’ipotesi di una sequenza di operazioni straordinarie effettuate all’interno del gruppo.
L’art. 5 comma 1 lett. a) del DM, al fine di evitare effetti distorsivi derivanti dalla prioritaria fusione di società con minore anzianità di gruppo in quelle con maggiore anzianità, stabilisce che, “nel caso di fusione tra due o più società che, al momento di efficacia della fusione, appartengono tutte allo stesso gruppo, alla società risultante dalla fusione o incorporante è attribuita, quale anzianità di partecipazione al gruppo, la minore tra quelle delle società partecipanti alla fusione.”
La stessa disposizione opera per le altre operazioni fiscalmente neutrali (scissioni e conferimenti di azienda), con la sola eccezione della scissione/conferimento d’azienda a favore di società neocostituita, che eredita l’anzianità di appartenenza al gruppo del dante causa.

La relazione al DM illustra un esempio di fusione tra tre società (A, B e C) con diversa anzianità di gruppo e diversa anzianità delle perdite per dimostrare che l’art. 5 rende l’applicazione delle condizioni e dei limiti al riporto delle perdite indifferente rispetto alla sequenza con cui sono effettuate le operazioni di fusione.
Tale previsione impatta fortemente le strutture di acquisizione mediante MLBO che contemplino una fusione multipla (contemporanea o in sequenza temporale) della SPV con la società target capogruppo e una o più delle sue società controllate, facendo perdere la qualificazione di perdite infragruppo alle perdite (o eccedenze di interessi passivi) maturate dalla target o dalle sue controllate in costanza di appartenenza al gruppo per il solo fatto che la SPV coinvolta nella fusione ha da poco acquisito il controllo della target capogruppo.

È auspicabile che il ruolo meramente strumentale della SPV nell’operazione di MLBO sia adeguatamente valorizzato dall’Agenzia delle Entrate anche a questi fini, rendendone irrilevante la presenza (ab origine transitoria) per la determinazione dell’anzianità di appartenenza al gruppo ai fini dell’art. 5 del DM, mutuando il condivisibile approccio adottato per preservare la libera circolazione delle perdite nel consolidato nel caso di fusione della consolidante con SPV/SPAC senza una operatività propria e meramente strumentali al programma di acquisizione (cfr. ris. n. 13/2018; risposte a interpello nn. 409/2019 e 75/2022).