Con l’ordinanza n. 6732, pubblicata ieri, la Cassazione è intervenuta sulla sussistenza del requisito della commercialità valido ai fini pex con riferimento a una società che ha intrapreso un progetto di valorizzazione di un compendio immobiliare relativo a una ex fonderia.
In particolare, sugli immobili sono state svolte attività c.d. “prodromiche” che erano costituite, a titolo esemplificativo, “dalle opere per preparare il terreno alla sua trasformazione urbanistica, tutte le formalità burocratiche volte ad ottenere l’edificabilità dell’edificio, alle consulenze professionali ecc.”.

Venendo al requisito della commercialità, la lett. d) del comma 1 dell’art. 87 del TUIR prevede che, ai fini dell’applicabilità della participation exemption, la partecipazione oggetto di realizzo debba essere relativa a una partecipata che svolga un’impresa commerciale secondo la definizione di cui all’art. 55 del TUIR, dovendosi peraltro escludere a priori, senza possibilità di prova contraria, la sussistenza del requisito di commercialità in capo a quelle società partecipate il cui patrimonio è prevalentemente investito in beni immobili diversi dagli impianti e dai fabbricati utilizzati direttamente dall’impresa.
Inoltre, ai sensi del successivo comma 2 dell’art. 87, è necessario che il predetto requisito di commercialità della partecipata sussista ininterrottamente dall’inizio del terzo periodo di imposta anteriore al realizzo della plusvalenza.

Sul tema, è intervenuta la circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 7 del 29 marzo 2013, secondo la quale il requisito della commercialità può considerarsi sussistente già nella fase di start up sempreché la società partecipata, dopo aver ultimato le fasi preparatorie ed essersi così dotata di un apparato organizzativo autonomo, inizi successivamente a svolgere l’attività per la quale è stata costituita.

Non si beneficia invece della pex se, al momento del realizzo della partecipazione, la fase preparatoria non risulti ancora completata. In tale ipotesi, si ritiene che il requisito della commercialità non ricorra in quanto la società partecipata non può essere considerata un’impresa commerciale. In altri termini, l’attività preparatoria ancora in atto non costituisce condizione sufficiente ai fini del riconoscimento del requisito in esame.

L’ordinanza della Cassazione in commento in primo luogo osserva che la ratio dell’art. 87 del TUIR è quella di concedere il beneficio dell’esenzione da imposta alle plusvalenze derivanti da cessioni di partecipazioni purché la società partecipata svolga effettivamente e in concreto attività commerciale, seppure nella nozione allargata di cui al precedente art. 55, ma, comunque, non un’attività limitata alla gestione dei beni immobili o ad attività meramente preparatorie di quella commerciale. Si ribadisce anche che la norma deve dunque essere interpretata nel senso che “si vuole disincentivare la costituzione di «società-contenitore», da utilizzare per trasferire singoli cespiti immobiliari plusvalenti, sfruttando l’esenzione prevista per le plusvalenze relative alle partecipazioni. Si vuole, insomma, impedire che la cessione della partecipazione nella società immobiliare si ponga su un piano di teorica equivalenza rispetto alla cessione degli immobili” (in questo senso anche Cass. 30 dicembre 2020 n. 29879).

Altra giurisprudenza ha specificato che il requisito della commercialità può sussistere anche in fase di start up, a condizione che la società partecipata, una volta dotatasi di un autonomo apparato organizzativo, inizi effettivamente a svolgere l’attività per cui è stata costituita (Cass. 13 marzo 2025 n. 6692).

L’intervento della Cassazione in commento richiama ancora l’ordinanza n. 29879/2020, la quale ha considerato irrilevante la presenza di autorizzazioni commerciali, di appalti per la costruzione, in quanto si tratta di elementi futuri, mentre la concreta funzionalità dell’immobile si determina con la dichiarazione di completamento dei lavori.

Alla luce di quanto illustrato sopra, l’ordinanza n. 6732/2026 conclude osservando che nel caso di specie non è stato appurato se, nel triennio precedente alla cessione della partecipazione la società avesse ininterrottamente svolto un’attività commerciale, non limitata alla mera gestione del compendio immobiliare acquistato all’indomani della sua costituzione ovvero al compimento di attività solo preparatoria non seguita dall’effettivo espletamento dell’attività imprenditoriale.
Nell’accogliere il ricorso dell’Agenzia e rinviare alla C.G.T di secondo grado, la Cassazione si è occupata di un caso complesso, la cui conclusione potrebbe non essere così pacifica. La stessa Agenzia delle Entrate, infatti, nella risposta n. 354/2022, ha ritenuto che le operazioni di assunzione dei finanziamenti e di acquisizione delle aree interessate da un progetto di valorizzazione immobiliare possano costituire elementi idonei alla configurabilità della commercialità secondo l’art. 87 comma 1 lett. d) del TUIR.