Pubblichiamo l’intervento di Lucia Starola, già Presidente della Commissione antiriciclaggio del CNDCEC.

L’autorevole intervento pubblicato ieri su Eutekne.info a firma del prof. Caraccioli (si veda “Segnalazioni antiriciclaggio anche in caso di omesso versamento di ritenute e IVA”) mette in luce uno dei tanti aspetti paradossali della normativa antiriciclaggio così come viene applicata ai professionisti.
In presenza di reati presupposto che potremmo definire “bagatellari”, quali l’omesso versamento di ritenute certificate e l’omesso versamento di IVA oltre la soglia di 50.000 euro, il commercialista che ne viene a conoscenza è tenuto ad effettuare la segnalazione di operazione sospetta.

Ciò in quanto, in base all’art. 2, comma 1, lett. c) del DLgs. 231/2007, costituisce riciclaggio anche l’acquisto, la detenzione o l’utilizzazione (da parte dello stesso cliente) di beni, essendo a conoscenza che tali beni provengono da un’attività criminosa. Con specifico riferimento all’ipotesi in esame, quindi, la norma non sembra richiedere, almeno dal punto di vista letterale, alcun scopo di occultamento o dissimulazione del provento illecito da parte del cliente.
Fermo restando l’impegno a sensibilizzare i clienti sui profili penali dell’omesso versamento di ritenute ed IVA, anche in ragione della disciplina antiriciclaggio, vale la pena di interrogarsi su quando, in concreto, ricada sul commercialista l’obbligo di segnalazione.

In primo luogo, occorre partire dall’incarico professionale che ci ha affidato il cliente. Il commercialista non è un organo di polizia giudiziaria e il sospetto di riciclaggio deve scaturire nell’ambito della tipologia di prestazione svolta.
Se, ad esempio, il professionista ha l’incarico di seguire solo determinate operazioni oppure di supportare la gestione straordinaria del cliente, senza occuparsi di contabilità o dichiarazioni, non è detto che possa essere a conoscenza dell’omesso versamento penalmente rilevante.

In ogni caso, occorre considerare che il reato in sé si consuma istantaneamente, ma non in corrispondenza dell’omesso versamento, quanto piuttosto:
- nel caso delle ritenute, al momento della scadenza del termine previsto per la presentazione della dichiarazione annuale del sostituto d’imposta ovvero
- nel caso dell’IVA, entro il termine per il versamento dell’acconto relativo al periodo di imposta successivo.

Vi è un lasso temporale che separa l’omesso versamento, rilevante ai fini amministrativi, dal momento consumativo del reato che può comportare la mancata conoscenza da parte del professionista della consumazione del reato stesso (ad esempio, perché nel frattempo il cliente ha cambiato consulente).
Configurare un obbligo di segnalazione in tal caso equivarrebbe a trasformare lo stesso da obbligo di segnalare il sospetto di riciclaggio a obbligo di segnalare il sospetto di reato presupposto del riciclaggio.

Nel caso in cui, invece, il commercialista si occupi della consulenza a 360° e quindi venga a conoscenza del reato, anche ai fini di un’eventuale segnalazione, la questione risulta più problematica.
Ci si può chiedere se possano assumere rilievo, ai fini di escludere la segnalazione, quelle situazioni di difficoltà economica valorizzate da una parte della giurisprudenza di merito.

Ancora di recente, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano (sentenza del 7 gennaio 2013) ha escluso il reato di omesso versamento delle ritenute in presenza di comportamenti omissivi e dilatori da parte di enti pubblici debitori dell’imputato.
Secondo il giudice, in tali circostanze non sussiste il dolo, soprattutto in ragione del fatto che il contribuente ha realizzato quanto “umanamente” nelle sue possibilità per evitare l’omesso versamento, rimettendosi in regola non appena ha potuto.
A fronte di tali situazioni, non dovrebbe configurarsi l’obbligo di segnalazione di operazione sospetta, mancando il reato tributario presupposto per assenza del necessario elemento soggettivo.

È vero che si tratta di orientamenti non ancora validati dalla Cassazione che, in linea generale, ha un atteggiamento di particolare rigore sul punto, ma è anche vero che se un organo della magistratura ha ritenuto, in questi casi particolari, non sussistere il reato, allo stesso modo analoga valutazione dovrebbe essere consentita ad un professionista chiamato a verificare non già i profili penali in senso stretto, ma l’ulteriore rilevanza della condotta del cliente ai fini della disciplina antiriciclaggio.

Tanto premesso, è indubbio che la scelta del commercialista non sia semplice:
- in caso di mancata segnalazione è prevista una sanzione che va dall’1% al 40% dell’omesso versamento;
- in caso di segnalazione, è pressoché automatica la trasmissione dei dati alla procura, trasmissione che sarebbe comunque avvenuta da parte dell’Agenzie delle Entrate che rileva l’omissione.
Laddove il professionista, in ragione del caso concreto, non intenda procedere alla segnalazione, appare di particolare importanza predisporre una memoria da allegare al fascicolo del cliente, dalla quale si evincano in modo chiaro le motivazione sottostanti alla decisione.
In presenza delle richiamate difficoltà economiche, soprattutto dipendenti da fornitori esterni, è auspicabile che i verificatori attribuiscano rilevanza esimente all’analisi condotta dal professionista e alle valutazioni esplicitate nella memoria.

La Commissione europea è in procinto di emanare la IV Direttiva antiriciclaggio, che recepirà le nuove Raccomandazioni GAFI, con inserimento del reato fiscale tra i presupposti del riciclaggio. Essendo la tipologia dei reati fiscali diversa nei vari Paesi UE, si auspica che venga colta l’occasione per dettare a livello comunitario una definizione di reato fiscale, ovviamente con valenza ai soli fini della normativa di prevenzione. In questo modo, si potranno evitare le discrasie dell’attuale normativa.