L’istituto del distacco, così come regolato dall’art. 30 del DLgs. 276/2003, si concretizza quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.
La medesima disposizione precisa poi che la responsabilità per il trattamento economico e normativo del lavoratore resta in capo al datore di lavoro distaccante.

Di particolare interesse risulta poi la disposizione ex art. 30 comma 4-ter del citato DLgs. 276/2003, laddove stabilisce che in presenza di un distacco fra imprese legate da un contratto di rete ai sensi dell’art. 3 del DL 5/2009, l’interesse del datore di lavoro distaccante (ossia l’elemento qualificante della fattispecie del distacco) sorge automaticamente in forza dell’operare della rete. Anzi, il contratto di rete stesso è una figura che abilita l’assunzione in “codatorialità”.

In altri termini, l’art. 30 del DLgs. 276/2003 rappresenta dunque un’eccezione alla regola generale posta dall’ordinamento, della corrispondenza tra la titolarità giuridica del rapporto di lavoro e l’utilizzo della relativa prestazione lavorativa, eccezione altresì disciplinata con riferimento all’istituto della somministrazione di lavoro, rispetto al quale si prevedono tuttavia regole stringenti proprio al fine di garantire adeguate tutele ai lavoratori coinvolti.

E proprio al fine di evitare che il ricorso al distacco, anche nell’ambito di una rete di imprese, venga utilizzato a fini elusivi, celando nella realtà una somministrazione illecita di manodopera, già da tempo l’Ispettorato nazionale del Lavoro (INL) ha identificato una serie di elementi – considerati anche disgiuntamente – che possono evidenziare un utilizzo illecito dell’istituto.

Infatti, con la nota n. 274/2020, lo stesso INL ha precisato che il controllo sulla fattispecie del distacco, nella sua forma “basica” o nell’ambito di imprese retiste, deve essere incentrato sulla verifica attenta dell’interesse anche in rapporto alla sua necessaria temporaneità.

Entrando nei dettagli, un primo elemento da considerare è quello dell’oggetto sociale del distaccante che, qualora sia esclusivamente quello di fornire manodopera, costituisce un forte elemento di criticità laddove il personale messo a “fattor comune” sia distaccato e non somministrato.
Questo perché il contratto di rete ed il distacco finirebbero per rappresentare una mera alternativa alla somministrazione di personale, istituto di maggior tutela per i lavoratori.

Inoltre, per quanto invece riguarda la semplice mediazione fra domanda e offerta di lavoro, non dovrebbe esserci alcuna interferenza con l’istituto del distacco, dato che il mediatore non riveste il ruolo di datore di lavoro in relazione al personale selezionato.

Anche l’eventuale esborso maggiorato da parte del distaccatario, rispetto a quanto dovuto al lavoratore dal distaccante, risulterebbe tale da suggerire la remunerazione di una fornitura di manodopera.
Inoltre, l’Ispettorato evidenzia come un altro elemento critico sia rappresentato dalla predisposizione da parte dell’impresa distaccante (anche se retista) di un formulario “seriale”, in cui l’interesse al distacco è indicato in maniera generica e standardizzata, come indizio di un’attitudine professionale del distaccante alla fornitura di manodopera a prescindere da un effettivo e specifico interesse produttivo.

Un altro schema elusivo può sussistere in presenza di distacchi non occasionali e individualizzati, (cioè riferiti a uno o più lavoratori in riferimento a specifiche qualità professionali), bensì massivi e generici, cioè riferiti a un gran numero di lavoratori o comunque ad una percentuale significativa dei lavoratori del distaccante, senza riferimento a specificità professionali e/o per qualifiche a c.d. “bassa professionalità” e/o in lavorazioni labour intensive.

Infine, sempre secondo quanto indicato dall’INL nella citata nota n. 274/2020, possono celare una somministrazione di manodopera illecita sia i distacchi contestuali o di poco successivi all’assunzione da parte del distaccante, tali da poter ricostruire l’assunzione come esclusivamente preordinata al distacco, sia i differenziali retributivi sistematici fra i minimi CCNL, inferiori, applicati dal distaccante e quelli applicati dal distaccatario, che possono tradursi in un’indebita riduzione del costo del lavoro di quest’ultimo, con palesi conseguenze in termini di tutela dei lavoratori e di vantaggi competitivi anticoncorrenziali per le imprese.