La Corte di Cassazione, con ordinanza n. 15804/2026, ha espresso il principio di diritto secondo il quale la fusione tra società, pur configurandosi come un atto che determina l’estinzione di (almeno) una di esse (l’incorporata) e la successione dell’altra (l’incorporante) in tutti i rapporti giuridici facenti capo alla prima, resta, sul piano giuridico, un atto stipulato tra soggetti, in quel momento, ancora esistenti sul piano giuridico, ossia le società che vi partecipano, ed è, come tale, riconducibile all’ipotesi prevista dall’art. 56 comma 2 del RD 267/42.

Ne consegue che, se una delle società che partecipano alla fusione, già debitrice verso l’imprenditore poi fallito, acquista, per effetto di un atto fusione stipulato nell’anno anteriore al fallimento o successivamente ad esso, un credito, già appartenente ad altra società partecipante alla fusione, nei confronti del debitore poi fallito, non può legittimamente invocare la compensazione tra tale credito e il debito verso quest’ultimo.

L’art. 56 del RD 267/42, al comma 1, dispone che i creditori hanno il diritto di compensare con i loro debiti verso il fallito i crediti che essi vantano verso lo stesso, ancorché non scaduti prima della dichiarazione di fallimento; al comma 2, invece, prevede un limite a tale possibilità, escludendo l’efficacia (verso la massa) della compensazione tutte le volte in cui “il creditore ha acquistato il credito per atto tra vivi dopo la dichiarazione di fallimento” (ovvero, in caso di consecuzione tra procedure concorsuali, dal momento della domanda di ammissione al concordato preventivo).

La consecuzione tra procedure concorsuali non ha carattere generale (Cass. n. 5090/2022), ma nel caso in cui l’ammissione al concordato, proposto ex art. 160 del RD 267/42, sia stata seguita dalla dichiarazione di fallimento (come nel caso della mancata approvazione dei creditori ex artt. 177-178 del RD 267/42, ovvero della risoluzione del concordato), il procedimento termina con la sentenza di fallimento, non assumendo rilievo l’assenza di un automatismo di tale dichiarazione, per la quale, invece, sono necessari l’iniziativa di un creditore o del Pubblico Ministero, il positivo accertamento dell’insolvenza e il comune elemento oggettivo (Cass. n. 18437/2010).

Quando si verifica a posteriori che lo stato di crisi in base al quale era stata chiesta (e ottenuta) l’ammissione al concordato in realtà coincideva con lo stato di insolvenza, l’efficacia della sentenza di fallimento (compresa quella che consente la compensazione tra crediti ex art. 56 del RD 267/42 soltanto in caso di anteriorità, rispetto alla sentenza dichiarativa, del fatto genetico della situazione giuridica estintiva delle obbligazioni contrapposte) dev’essere retrodatata alla presentazione della predetta domanda.

Solo nel caso in cui la domanda di concordato non venga accolta e segua la dichiarazione di fallimento, la compensazione del credito del terzo, anteriore alla domanda di ammissione al concordato, con quello dell’insolvente, successivo al deposito del ricorso ma anteriore alla dichiarazione di fallimento, è opponibile alla procedura. In mancanza di una consecuzione di procedura, si deve fare riferimento, ex art. 56 del RD 267/42, alla dichiarazione di fallimento e non invece alla data di deposito della domanda di concordato preventivo, senza che gli effetti previsti dall’art. 169 del RD 267/42, in relazione al precedente art. 56, possano estendersi al fallimento, non essendovi stata ammissione dell’imprenditore al concordato preventivo (Cass. n. 24330/2007).

Ai fini della compensazione, rileva unicamente che i due crediti contrapposti trovino la loro rispettiva genesi in data anteriore al fallimento, non anche il momento in cui l’effetto compensativo si produce. Possono, infatti, formare oggetto di compensazione anche i crediti non ancora liquidi né esigibili alla data del fallimento, nonché i crediti, preesistenti al fallimento, la cui titolarità da parte del soggetto che eccepisce la compensazione sia stata conseguita successivamente, come si evince dall’art. 56 comma 2 del RD 267/42, il quale esclude la compensabilità dei crediti acquisiti per atto tra vivi nell’anno anteriore al fallimento ovvero successivamente, così ammettendo che possano essere compensati i crediti acquistati mortis causa dopo il fallimento.

Sulla vexata quaestio della natura giuridica della fusione, la pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite n. 21970/2021 ha ritenuto come la suddetta operazione realizzi una successione a titolo universale corrispondente alla successione mortis causa.

La fusione, a ben vedere, precisa la Cassazione, è un atto che, pur determinando l’estinzione di (almeno) una di esse (l’incorporata) e la successione (mortis causa) dell’altra (l’incorporante) in tutti i rapporti giuridici facenti capo alla prima, resta ad ogni modo un atto tra vivi (le società che vi partecipano): ed è, come tale, riconducibile all’ipotesi prevista dall’art. 56 comma 2 del RD 267/42.