Quando vennero introdotti gli illeciti tributari di cui al DLgs. 74/2000 fra i reati presupposto della responsabilità ex DLgs. 231/2001 delle società, una delle principali critiche che vennero mosse a tale scelta del legislatore era che veniva a delinearsi un quadro sanzionatorio eccessivamente severo per le imprese, che in relazione ad un fatto di evasione d’imposta commesso dal suo amministratore, poteva vedersi punita (oltre alle pene previste per la persona fisica) sia in sede penale ai sensi del DLgs. 231/2001 citato che in ambito amministrativo tributario.

Preso atto di tale criticità, il legislatore nel 2024 ha inteso porvi rimedio con l’introduzione dell’art. 21-ter nel DLgs. 74/2000, secondo il quale “quando, per lo stesso fatto è stata applicata, a carico del soggetto, una sanzione penale ovvero una sanzione amministrativa o una sanzione amministrativa dipendente da reato, il giudice o l’autorità amministrativa, al momento della determinazione delle sanzioni di propria competenza e al fine di ridurne la relativa misura, tiene conto di quelle già irrogate con provvedimento o con sentenza assunti in via definitiva”.

Di tale disposizione ha fatto applicazione la Procura generale presso la Corte di appello di Milano che, nell’ambito di un procedimento penale nei confronti di una società ai sensi dell’art. 25-quinquiesdecies del DLgs. 231/2001 in relazione ad una violazione fiscale commessa da un suo amministratore, ha concluso, il 30 giugno scorso, nel senso che nel caso sottoposto al suo esame il complessivo trattamento sanzionatorio già gravante sull’ente a seguito delle sanzioni applicate in sede tributaria poteva già, isolatamente considerato, ritenersi idoneo ad assorbire integralmente il disvalore dell’illecito.

Dopo aver osservato come tanto le sanzioni previste dal DLgs. 231/2001 – il che era indiscusso – quanto quelle applicate in ambito di giudizio tributario hanno, nonostante la diversa qualificazione che a quest’ultime riserva il legislatore (che le definisce come amministrative) sostanzialmente natura penale (secondo quelli che si è soliti definire come criteri di Engel), si sostiene che ciò impone di ritenere operante il principio del ne bis in idem anche con riferimento all’ipotesi in cui questa duplice sanzione (penal-tributaria e “231”) viene applicata per il medesimo episodio.

La conseguenza è che – anche in ragione della “progressiva trasformazione del ne bis in idem da garanzia essenzialmente processuale a garanzia sostanziale” – per l’illecito va individuata una risposta sanzionatoria, che complessivamente considerata, deve rispettare il principio di proporzionalità, evitando una eccessiva severità della reazione punitiva. A tale scopo risponde, per l’appunto, l’art. 21-ter del DLgs. 74/2000 che introduce “una vera e propria clausola compensativa destinata a consentire la costruzione di una risposta sanzionatoria complessivamente proporzionata”, mediante la formazione di uno “spazio sanzionatorio residuo” entro il quale deve operare il giudice.

In particolare, laddove il giudice ritenga che la sanzione applicata in sede amministrativa tributaria sia già sufficiente come risposta punitiva per l’illecito posto in essere dall’impresa, allo stesso giudicante deve essere consentito di escludere in radice e completamente l’applicazione della pena prevista dal DLgs. 231/2001– senza che a tale conclusione possa essere d’ostacolo la circostanza che il citato art. 21-ter utilizzi l’espressione “al fine di ridurne la misura”: il verbo “ridurre” non implica necessariamente la sopravvivenza di una quota minima incomprimibile della sanzione residua, potendosi arrivare a “ridurre a zero” la sanzione. Pertanto, “quando il complessivo carico afflittivo già derivante dalla prima sanzione e dalle ulteriori conseguenze giuridiche del fatto risulti sufficiente a soddisfare le esigenze perseguite dall’ordinamento, la riduzione prevista dall’art. 21-ter può legittimamente condurre all’integrale assorbimento della sanzione successiva”.

Nel caso concreto, il provvedimento valorizza, oltre all’integrale definizione della posizione tributaria, le condotte riparatorie e organizzative poste in essere dall’ente, tra cui “l’internalizzazione di centinaia di lavoratori, la cessazione dei rapporti di lavoro con i fornitori coinvolti nelle contestazioni, l’adozione di nuove procedure di selezione e monitoraggio dei fornitori, l’aggiornamento del modello organizzativo ex DLgs. 231/2001 e il rafforzamento dei sistemi di controllo interno”.

Tali interventi – osserva la Procura generale – “rappresentano interventi pienamente idonei a realizzare le finalità preventive e rieducative proprie del c.d. sistema 231”, con la conseguenza che “l’applicazione di un’ulteriore sanzione ex DLgs. 231/2001 non aggiungerebbe alcun apprezzabile effetto preventivo o rieducativo, ma determinerebbe esclusivamente un ingiustificato incremento dell’afflittività complessiva”. Ne consegue che “lo spazio sanzionatorio residuo deve ritenersi integralmente esaurito” e che la riduzione prevista dall’art. 21-ter “può e deve operare nella sua massima estensione, sino all’integrale assorbimento della sanzione amministrativa dipendente da reato astrattamente applicabile ai sensi del DLgs. 231/2001”.