Riguardo alla responsabilità per bancarotta degli amministratori “di diritto, ma non di fatto”, la giurisprudenza rifugge da automatismi e richiede la verifica, in concreto, di elementi necessari a rendere attuale e concreto il dovere di vigilanza.

Anche gli amministratori privi di deleghe sono responsabili verso la società, ma nei limiti delle attribuzioni loro proprie, quali stabilite dalla disciplina normativa. Costoro non sono sottoposti a un generale obbligo di vigilanza, tale da trasmodare di fatto in una responsabilità oggettiva, per le condotte dannose degli altri amministratori, ma rispondono solo quando non abbiano impedito fatti pregiudizievoli di questi ultimi in virtù della conoscenza o della possibilità di conoscenza di elementi tali da sollecitare il loro intervento alla stregua della diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze, in forza del loro dovere di agire informati ex art. 2381 comma 6 c.c. (oggi art. 2381-ter c.c.), che implica la possibilità di chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società, ma non riconosce loro un’autonoma potestà.

Ciò si riverbera inevitabilmente sul dolo del reato e, nel caso affrontato dalla sentenza n. 28343 depositata il 24 luglio dalla Cassazione, occorreva verificare se l’atteggiamento soggettivo della condotta di bancarotta fraudolenta documentale (art. 216 del RD 267/42 oggi confluito nell’art. 322 del DLgs. 14/2019), ovvero il dolo generico, potesse ritenersi proprio della condotta di un amministratore solo formale.

È pacifico che l’assunzione solo formale della carica gestoria non consente l’automatica esenzione dell’amministratore per i reati di bancarotta, atteso che questi e non altri è il diretto destinatario ex art. 2392 c.c. dell’obbligo relativo alla regolare tenuta e conservazione dei libri contabili (tra le altre, Cass. n. 43977/2017).
Da qui il corollario per cui, qualora egli deleghi ad altri in concreto la tenuta della contabilità o comunque consenta che altri assumano di fatto la gestione della società, non è esonerato dal dovere di vigilare sull’operato dei delegati o degli amministratori di fatto e, conseguentemente, dalla responsabilità penale, eventualmente in forza del disposto di cui all’art. 40 comma 2 c.p., se viene meno a tale dovere (Cass. n. 36870/2020).

Se non sussiste alcuna automatica esenzione di responsabilità per l’amministratore solo “formale”, nemmeno può, però, altrettanto automaticamente affermarsi la sua responsabilità dolosa per le condotte incriminate dalla legge fallimentare sulla base della mera carica ricoperta e dell’integrazione dell’elemento materiale del reato.

In particolare, con riguardo alla fattispecie di bancarotta fraudolenta documentale c.d. “generica” di cui alla seconda parte dell’art. 216 comma 1 n. 2) del RD 267/42 – che è quella oggetto della sentenza in commento – per la sussistenza del dolo generico non è dunque necessario che l’amministratore formale si sia rappresentato e abbia voluto gli specifici interventi da altri realizzati nella contabilità, ma è necessario che l’abdicazione dagli obblighi da cui è gravato sia accompagnata quantomeno dalla rappresentazione della significativa possibilità che i soggetti a cui ha consentito di gestire la società alterino fraudolentemente la contabilità impedendo o rendendo più difficile agli organi fallimentari la ricostruzione del patrimonio e del volume d’affari della fallita e, ciononostante, decida di non esercitare anche solo i suoi poteri-doveri di vigilanza e controllo per evitare che ciò accada.

Sul piano della prova, la Cassazione afferma che l’assunzione solo formale della carica costituisce un importante indizio della configurabilità del dolo richiesto per la sussistenza del reato menzionato e che, in alcuni casi, le concrete circostanze in cui è avvenuta, l’indizio può trasformarsi in prova diretta dell’elemento psicologico tipico.
Per l’appunto è però l’analisi delle circostanze concrete del fatto che possono costituire la prova della componente rappresentativa del dolo ed è dunque compito del giudice rifuggire da rigidi automatismi probatori evidenziando le specifiche ragioni per cui sia possibile ritenere, nei termini suindicati, che l’amministratore formale sia consapevolmente concorso nella realizzazione del reato (Cass. n. 44666/2021).

Nel caso in esame, la Corte di appello aveva individuato la circostanza concreta dalla quale desumere l’elemento di sospetto che avrebbe dovuto attivare i poteri-doveri di controllo, nel rapporto di stretta familiarità (padre-figlio) esistente tra l’amministratore di fatto e l’amministratore formale. Secondo i giudici di legittimità, però, tale motivazione non si è adeguatamente confrontata con gli elementi di fatto emersi dalle indagini preliminari e dall’istruttoria, al fine di evincerne che l’amministratore formale aveva elementi concreti di sospetto che imponevano di attivare l’obbligo di vigilanza con riferimento alla corretta tenuta delle scritture contabili.