La Cassazione, con ordinanza n. 23688/2026, affronta il caso particolare del subentro in un contratto di consorzio (rectius, società consortile) da parte dell’amministrazione straordinaria della società consorziata e delle relative conseguenze in merito alla ammissione al passivo in prededuzione del credito vantato dalla società consortile per il ribaltamento costi.

Sul punto è interessante comprendere la disciplina applicabile alle amministrazioni straordinarie aperte in vigenza del DLgs. 14/2019.
L’art. 51 del DLgs. 270/99, infatti, rinvia alla disciplina dei contratti pendenti contenuta nella legge fallimentare (sezione IV del capo III del titolo II) e, quindi anche all’art. 74 del RD 267/42.

Il principio generale è che, all’apertura dell’amministrazione straordinaria, i contratti ancora ineseguiti o non completamente eseguiti non si sciolgono automaticamente. Spetta al commissario straordinario decidere se subentrare nel o sciogliersi dal contratto. Se il commissario decide per la prosecuzione, l’art. 74, nella formulazione successiva alla riforma del 2006, dispone l’obbligo di pagamento integrale del prezzo anche per le consegne già avvenute e i servizi già erogati.

La disciplina del CCII (art. 179) non replica l’art. 74, in quanto, in caso di subentro nel contratto a esecuzione periodica o continuata, limita la prededucibilità ai crediti maturati dopo l’apertura della procedura.
Non sono stati rinvenuti precedenti giurisprudenziali che abbiano deciso se, in un’amministrazione straordinaria aperta dopo l’entrata in vigore del CCII, il richiamo dell’art. 51 del DLgs. 270/99 all’art. 74 della legge fallimentare debba intendersi sostituito da quello all’art. 179 del CCII. Le pronunce di legittimità, compresa l’ordinanza qui commentata, riguardano procedure aperte in vigenza della legge fallimentare.

Alcuni elementi tendono a far preferire l’applicabilità dell’art. 179 del CCII. In questa direzione si colloca, ad esempio, il Tribunale di Milano 14 marzo 2024, secondo cui, sulla base dell’art. 2 del CCII le procedure concorsuali (o gli strumenti di regolazione della crisi ex DLgs. 14/2019) sono applicabili all’amministrazione straordinaria nella misura in cui quest’ultima non contenga precetti specifici, divaricati o incompatibili. La pronuncia ha ad oggetto le modalità di verifica dello stato passivo.

Tuttavia, come sopra riferito, l’art. 179 non replica la disciplina dell’art. 74, ma la modifica sostanzialmente. A favore della tesi dell’applicabilità dell’art. 74 del RD 267/42 alle amministrazioni straordinarie aperte dopo l’entrata n vigore del CCII depone anche il fatto che il DLgs. 83/2022, pur avendo operato numerosi interventi di coordinamento con il CCII, non è però intervenuto sull’art. 51, inducendo a ritenere che il rimando all’art. 74 abbia natura recettizia (o statica) e non formale (o dinamica).

La dottrina, negli ultimi anni, si è ripetutamente confrontata sul tema della natura fissa o dinamica dei rinvii della disciplina della amministrazione straordinaria a quella della legge fallimentare, con conclusioni però non convergenti. In termini generali, paiono meno frequenti le interpretazioni che escludono di riconoscere natura dinamica ai riferimenti contenuti nella legge sulla amministrazione straordinaria. Il rinvio all’art. 74 del RD 267/42, però, si qualifica per una sua funzione specifica in seno alla amministrazione straordinaria e, secondo alcuni, il cambiamento di disciplina applicabile che conseguirebbe da un rinvio all’art. 179 del CCIII, giustifica la conservazione statica della disposizione della legge fallimentare.

Un secondo profilo di interesse concerne la prova del subentro.
Nel caso di specie, la società consortile sosteneva che la volontà del commissario di proseguire il rapporto dovesse desumersi dalla circostanza che l’amministrazione straordinaria aveva successivamente ceduto a terzi la partecipazione detenuta nella società consortile stessa.

La Cassazione respinge tale ricostruzione, osservando che la cessione della partecipazione in una società consortile di capitali è assimilabile alla mera dismissione, con finalità liquidatorie, di una partecipazione in qualsiasi altra società di capitali e costituisce, semmai, indice della volontà di non proseguire l’attività consortile sottostante. Né può essere invocato il principio desumibile dall’art. 1406 c.c., secondo cui il contraente può sostituire a sé un terzo nel rapporto contrattuale, circostanza che presupporrebbe la qualità di parte del contratto. Tale meccanismo può rilevare nell’ipotesi di cessione di un contratto consortile ex art. 2602 c.c., ma non nella cessione di quote o azioni di una società consortile di capitali. Di conseguenza, non trova applicazione neppure l’art. 2610 c.c., non realizzandosi alcuna cessione d’azienda né alcun trasferimento del rapporto consortile in senso tecnico.