Nell’ambito di un procedimento che ha avuto notevoli risvolti politici e mediatici nei confronti di una fondazione ospedaliera, un filone processuale ha affrontato il tema della distrazione di fondi e della conseguente bancarotta per una clinica del lavoro.
È stata depositata ieri dalla Cassazione la sentenza n. 19282, interessante per alcune statuizioni relative alla contestazione dei delitti di bancarotta nell’ambito delle fondazioni e al tema del concorso di sindaci e revisori nel reato.

Secondo i giudici di legittimità, nel caso in esame, una fondazione ammessa a concordato preventivo, pur non avendo la veste giuridica di società, aveva esercitato attività commerciale: il che determina che essa debba annoverarsi tra le “società”, poiché la forma giuridica di fondazione costituisce un mero schermo che non impedisce la qualificazione dell’ente, e di conseguenza dei suoi organi, alla luce dell’attività effettivamente svolta. Tale piano argomentativo collima con quanto già espresso dalla giurisprudenza a proposito della responsabilità soggettiva per i fatti di bancarotta, commessi nell’ambito della gestione di un’associazione non riconosciuta operante come imprenditore commerciale, rispetto alla quale si è fatta applicazione dei principi affermati con riguardo alle società di persone (Cass. n. 12645/2016).
L’ottica del diritto penale risponde, infatti, alla consolidata e “fisiologica” autonomia di esso rispetto alle categorie civilistiche o, quantomeno, alla non perfetta corrispondenza e sovrapponibilità degli istituti di diritto civile quando vengono traslati nell’ambito del diritto penale (cfr. anche Cass. SS.UU. n. 40354/2013).

Per quanto riguarda, poi, i soggetti che possono realizzare o concorrere a realizzare il delitto di bancarotta, il citato art. 223 si riferisce ad amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori. Nella sentenza in commento, tra gli altri soggetti, viene presa in considerazione la posizione del componente del collegio dei revisori della fondazione (contemporaneamente sindaco di altre società che partecipavano al meccanismo illecito), ritenuto responsabile per il concorso nella distrazione commessa tramite fittizi contratti di lavoro apparentemente intrattenuti con la fondazione e fittizie consulenze e per la distrazione commessa tramite l’erogazione di denaro da parte della fondazione (in ragione di operazioni sovrafatturate) alla società (fittiziamente interposta) che, a propria volta, lo faceva confluire in altra spa a fronte di prestazioni inesistenti almeno parzialmente.

Come sopra evidenziato tra i soggetti del reato proprio di bancarotta vi è il sindaco ma non il revisore, che può essere chiamato a rispondere dei delitti di bancarotta solo quale “extraneus” (cfr. Cass. n. 47900/2023).
In proposito, viene rimarcata la distanza “normativa” che separa amministratori e sindaci, da un lato, e revisori dall’altro. Questi ultimi non possono porsi sul medesimo piano dei soggetti qualificati; fermo restando che, in forza dell’art. 110 c.p., anche l’“extraneus” (es. dipendente, collaboratore, professionista esterno) può concorrere nel reato con il soggetto qualificato fornendo un consapevole contributo morale (es. istigazione, determinazione, rafforzamento dell’altrui proposito criminoso) o materiale alla realizzazione dell’illecito, in presenza della necessaria componente soggettiva.
Difatti, il concorso di persone nel reato “proprio” di bancarotta fraudolenta è soggetto alle regole generali stabilite dagli artt. 110 e ss. c.p. e dunque richiede i seguenti presupposti: l’attività tipica di almeno un “intraneus”; il contributo causale sul verificarsi del fatto da parte dell’“extraneus”; la consapevolezza dell’“extraneus” circa la qualifica del soggetto “intraneus”.

Infine, quanto al sindaco, viene ribadito che non è configurabile nei confronti dei componenti del collegio sindacale di una società diversa dalla fallita, la responsabilità nel reato proprio, ex art. 40 comma 2 c.p., la quale, integrata dalla posizione di garanzia che essi ricoprono esclusivamente a tutela della società presso cui operano, è invocabile solo con riferimento all’obbligo di controllo dell’operato degli amministratori di tale società e non può invece estendersi ad atti di bancarotta compiuti da amministratori di società terze, in relazione ai quali possono concorrere solo attraverso una condotta attiva (Cass. n. 11936/2020).

Nel caso in esame, il delitto di bancarotta fraudolenta distrattiva è stato ascritto a un soggetto, richiamando indistintamente le sue qualità di sindaco (di altre società connesse al meccanismo illecito) e revisore, e attribuendogli per esse la consapevolezza della fittizietà dei contratti di lavoro e dalla sovrafatturazione e, dunque, il concorso nei fatti depauperativi della fondazione.
La Cassazione in proposito osserva che la Corte di merito non ha considerato che costui non rientrava, quanto alla fondazione di cui è stato revisore, tra i soggetti contemplati dall’art. 223 del RD 267/42 e non ha dato conto neppure della sussistenza degli elementi a suo carico, per ricostruirne il contributo come “extraneus”, in conformità ai principi giurisprudenziali sopra ribaditi. Il che porta all’annullamento con rinvio della condanna per un nuovo accertamento.