Con il decreto di rigetto del 19 aprile 2021, reso nell’ambito di un procedimento ex art. 28 della L. 300/1970, il Tribunale di Roma ha affrontato la questione relativa all’individuazione del contratto collettivo che il datore di lavoro è tenuto ad applicare ai propri dipendenti, ribadendo il principio di diritto secondo cui “la scelta del contratto collettivo è libera, ma ... deve essere assicurato il rispetto dei trattamenti economici e normativi minimi a favore del lavoratore”, richiamando la sentenza della Cassazione n. 21537/2019.

E infatti, stante la mancata attuazione dell’art. 39, secondo comma Cost. (che prevede la c.d. applicazione erga omnes del contratto collettivo di categoria), il datore di lavoro applica il contratto collettivo di lavoro in base alla iscrizione all’associazione datoriale di categoria che lo ha sottoscritto ovvero di fatto, attraverso l’applicazione generalizzata di un contratto collettivo ai dipendenti o in conseguenza di un esplicito rinvio alla fonte collettiva contenuto nelle singole lettere di assunzione.

In caso di mancata iscrizione a un’associazione datoriale di categoria, il datore di lavoro può “scegliere” il contratto collettivo di lavoro da applicare ai dipendenti.
Ciò in quanto l’art. 2070 c.c., secondo cui “l’appartenenza alla categoria professionale, ai fini dell’applicazione del contratto collettivo, si determina secondo l’attività effettivamente esercitata dall’imprenditore”, non si applica alla contrattazione collettiva di diritto comune, trattandosi di norma riferita ai contratti collettivi corporativi (Cass. nn. 26742/2014, 22377/2014, 16340/2009).

Pertanto, nell’ipotesi di contratto di lavoro regolato dal contratto collettivo di diritto comune proprio di un settore non corrispondente a quello dell’attività svolta dall’imprenditore, il lavoratore non può chiedere l’applicazione di un contratto collettivo diverso, se il datore di lavoro non vi è obbligato per appartenenza sindacale, ma può richiamare tale disciplina come termine di riferimento per la determinazione della “equa” retribuzione ex art. 36 Cost. (Cass. n. 810/2020).
In tale ipotesi, il giudice può utilizzare la disciplina collettiva di un settore – diverso da quello in cui di fatto ha operato il datore di lavoro – a semplici fini di raffronto, per determinare la sola retribuzione base spettante al lavoratore subordinato, senza riguardo agli altri istituti contrattuali (mensilità aggiuntive e altre indennità che hanno carattere retributivo).

Dunque, l’individuazione della contrattazione collettiva che regola il rapporto di lavoro va fatta attraverso l’indagine delle volontà delle parti risultante, oltre che da espressa pattuizione, anche implicitamente dalla protratta e non contestata applicazione di un determinato contratto collettivo (Cass. n. 24336/2013).

In tal senso, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 2665/97, hanno statuito che, in mancanza di un regime di efficacia erga omnes previsto dall’art. 39, secondo comma Cost., l’applicazione del contratto dipende non dall’oggetto dell’attività di impresa, ma dalla volontà in concreto manifestata dalle parti individuali: “Certamente, dai vigenti principi di libertà contrattuale e di associazione sindacale può derivare, come ha avvertito una recentissima dottrina, l’eventualità e che al rapporto individuale di lavoro si applichi un contratto del tutto innaturale rispetto alle oggettive caratteristiche dell’impresa. Ma a quest’obiezione suole replicarsi validamente che tale eventualità non comporta la lesione di diritti fondamentali del lavoratore poiché l’applicazione del contratto collettivo voluto dalle parti non priva completamente di rilievo il contratto di categoria (non voluto e perciò di per sé inapplicabile), quante volte il primo preveda una retribuzione non proporzionata alla quantità e qualità della prestazione lavorativa e perciò in contrasto con l’art. 36, primo comma, Cost. Questa norma permette infatti al giudice di adeguare la retribuzione ai detti parametri, facendo per l’appunto riferimento a quella prevista nel contratto di categoria (Cass. 21 gennaio 1985, n. 237; 1° giugno 1988, n. 3712, n. 928 del 1993 cit.)”.

In definitiva, la individuazione del contratto collettivo di lavoro da applicare ai rapporti di lavoro incontra un limite nella scelta associativa (nel senso che il datore di lavoro è tenuto ad applicare il contratto collettivo di lavoro stipulato dalle organizzazioni sindacali cui ha aderito, essendosi iscritto) e nei principi dell’art. 36 Cost. (in quanto il lavoratore può eventualmente invocare il contratto collettivo non applicato solo ai fini della determinazione della retribuzione ex art. 36 Cost. deducendo la non conformità al precetto costituzionale del trattamento previsto nel contratto applicato).