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Martedì, 27 ottobre 2020 - Aggiornato alle 6.00

IMPRESA

Nessun compenso al professionista attestatore privo di terzietà e indipendenza

Dalla violazione dei requisiti di legge deriva la nullità dell’atto di nomina dell’attestatore

/ Antonio NICOTRA

Lunedì, 28 settembre 2020

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L’art. 67 comma 3 lett. d) del RD 267/42 individua, tra i requisiti per lo svolgimento dell’attività di attestatore, l’indipendenza del professionista.

In particolare, il professionista, al quale è conferito l’incarico di attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano (e quindi, attraverso il richiamo di cui all’art. 161 comma 3 del RD 267/42, ciò vale anche nel concordato preventivo e nell’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis del RD 267/42), deve essere indipendente, ossia non deve essere legato all’impresa e a coloro che hanno interesse all’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da compromettere l’indipendenza di giudizio; in ogni caso, deve essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 2399 c.c. e non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi 5 anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore, ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo.

Secondo la Cassazione n. 12171/2020, la mancanza in capo all’attestatore dei requisiti di terzietà e indipendenza comporta la nullità dell’atto di nomina (art. 1418 c.c.) del medesimo e il conseguente venir meno del diritto al compenso in sede di insinuazione allo stato passivo del successivo fallimento del debitore.

Nel caso di specie, in particolare, l’incarico risultava viziato per difetto del requisito dell’indipendenza del professionista (art. 161 comma 3 del RD 267/42), il quale aveva svolto, prima della relazione di attestazione nel concordato, l’attività di consulente per il piano di ristrutturazione aziendale nei confronti del medesimo debitore.
In ordine alle conseguenze giuridiche che derivano dall’aver svolto l’incarico di attestatore senza il necessario requisito dell’indipendenza, secondo i giudici di legittimità, la norma che prescrive l’indipendenza dell’attestatore di un piano di un concordato ha natura imperativa – o comunque di ordine pubblico economico – essendo finalizzata ad assicurare la massima trasparenza e obiettività delle informazioni riguardanti il debitore proponente, e ciò non solo nell’interesse dei soggetti direttamente interessati al concordato preventivo (in primis, organi fallimentari e creditori), ma anche ai fini della tutela, in generale, degli interessi pubblicistici sottesi alla procedura fallimentare e all’economia (essendo un interesse di carattere generale che non rimangano sul mercato imprese insolventi).

Dalla violazione della norma in esame, quindi, deriva la nullità dell’atto di nomina dell’attestatore.
Sul tema, in verità, anche la Cassazione n. 9927/2017 si era pronunciata, osservando che, per quanto la legge fallimentare preveda che la nomina del professionista accertatore sia effettuata dal proponente il concordato preventivo – il quale muoverà la propria scelta in considerazione dell’intuitu personae – alla luce del quadro normativo, il professionista nominato non è un consulente e/o un collaboratore del (solo) proponente, come si evince dagli specifici requisiti di indipendenza.

Lo svolgimento di qualsiasi attività libero professionale in favore del debitore proponente il concordato, da parte di colui che successivamente sia stato nominato professionista attestatore, lo rende incompatibile con l’incarico. La formula legislativa, laddove prevede che “in ogni caso” il professionista attestatore non debba aver svolto attività in favore del proponente il concordato, esclude ogni eccezione e non consente margine di valutazione.

La violazione dell’indipendenza rappresenta un vizio radicale, che impedisce al professionista di svolgere in maniera adeguata la propria funzione, secondo il ruolo di garanzia che si esplica nell’interesse, oltre che del proponente il concordato, di ogni singolo creditore e dell’intera procedura. In tali casi, la sanzione, anche a tutela degli interessi pubblicistici sottesi alla procedura, è l’inammissibilità della proposta di concordato preventivo (art. 162 comma 2 del RD 267/42).

Si ricorda, infine, l’art. 2 comma 1 lett. o) del DLgs. 14/2019, in vigore dal 1° settembre 2021, che definisce il “professionista indipendente” come il professionista incaricato dal debitore nell’ambito di una delle procedure di regolazione della crisi di impresa, che soddisfi congiuntamente i seguenti requisiti:
- essere iscritto all’albo dei gestori della crisi e insolvenza delle imprese, nonché nel registro dei revisori legali;
- essere in possesso dei requisiti previsti dall’art. 2399 c.c.;
non essere legato all’impresa o ad altre parti interessate all’operazione di regolazione della crisi da rapporti di natura personale o professionale; il professionista e i soggetti con i quali è eventualmente unito in associazione professionale non devono aver prestato negli ultimi 5 anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore, né essere stati membri degli organi di amministrazione o controllo dell’impresa, né aver posseduto partecipazioni in essa.

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