Tra i temi più controversi che la prassi applicativa pone nel contesto della composizione negoziata della crisi si colloca quello della necessità, o meno, di predisporre un’attestazione di “alternativa liquidatoria”, sulla falsariga di quanto è espressamente richiesto per gli strumenti di regolazione della crisi.

Il quadro normato dal Codice della crisi disegna, per gli strumenti concorsuali in senso stretto, un sistema compiuto di attestazioni comparative tra cui si stagliano gli artt. 87 comma 3 e 84 comma 5 del DLgs. 14/2019 (CCII). Del tutto diverso è, però, l’assetto della composizione negoziata, che non costituisce procedura concorsuale, bensì mero percorso volontario. In un contesto in cui nessuna norma positiva impone il rilascio di un’attestazione ex lege, non può sottacersi come l’estraneità formale della composizione negoziata alle regole concorsuali non valga a recidere ogni nesso della “composizione” con il valore di liquidazione. Non sfugge, infatti, quanto sia importante e utile aver, seppure embrionalmente, determinato, sin dai primi passi, quantomeno il valore di liquidazione dell’azienda o di suoi rami, posto che esso è funzionale alla conduzione delle trattative con le parti interessate e può essere un elemento dirimente per l’accettazione delle proposte formulate dall’imprenditore nell’ambito del percorso negoziato.

Tuttavia, che tale documento non sia obbligatorio si ricava anche dalla lettura del decreto dirigenziale del 21 marzo 2023, che, al § 13, stabilisce che “in qualunque momento risulti utile per le trattative, è opportuno che l’esperto proceda alla stima delle risorse derivanti dalla liquidazione dell’intero patrimonio o di parti di esso”, così da consentire alle parti di valutare “le utilità che deriverebbero dalla liquidazione, nel rispetto dell’ordine delle cause legittime di prelazione”. La disposizione positiva, che fa riferimento alla mera “opportunità”, confermerebbe, quindi, l’inesistenza dell’obbligo di redazione dell’attestazione di comparazione di scenari.

Ciò posto, è possibile delineare una soluzione di equilibrio. Da un lato, la norma e il connesso decreto dirigenziale non elevano la stima ad attestazione in senso tecnico, né ne impongono la forma, l’asseverazione e l’allegazione tipiche del concordato; dall’altro, ne riconoscono la funzione conformativa rispetto al canone di buona fede e correttezza che presidia le trattative ai sensi dell’art. 4 del CCII.

Provando ad andare più in profondità, nel contesto esaminato sembra prendere vigore una tesi che imporrebbe, quale elemento necessario, pena la violazione degli obblighi di cui all’art. 4 del CCII, la redazione, già in fase di ingresso in piattaforma, o in un momento immediatamente successivo, di un elaborato redatto sul modello conforme a quello previsto negli strumenti concorsuali dall’art. 84 comma 5 del CCII. La predicata tesi “forza” il contenuto dell’articolo, lasciando intravedere un obbligo nascente da altra disposizione normativa.

A ben vedere, però, l’art. 4 del CCII impone al debitore un solo obbligo di “illustrare la propria situazione in modo completo, veritiero e trasparente” ponendo a carico dello stesso il mero onere di fornire “tutte le informazioni necessarie e appropriate rispetto alle trattative avviate, anche nella composizione negoziata, e allo strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza prescelto”. La conseguenza è che un ingresso in composizione negoziata, o anche lo sviluppo di una trattativa, senza l’illustrazione dello scenario alternativo liquidatorio, non può dirsi affatto violativo del principio di buona fede e correttezza, potendo essere, invece, invocato, nelle ipotesi in cui uno o più creditori, o anche l’esperto, abbiano richiesto la redazione di apposita attestazione o specifiche delucidazioni e l’imprenditore non abbia fornito, su tale specifico punto, le “informazioni necessarie ed appropriate”.

Resta, sullo sfondo, un’ulteriore questione, posto che, per come prospettato, la disposizione del decreto dirigenziale potrebbe far immaginare un coinvolgimento dell’esperto nella valutazione dello “scenario liquidatorio” (quand’anche si ammette che nei casi più complessi si possa far ricorso ad ausiliari la cui nomina può essere proposta congiuntamente dalle parti, con oneri tra esse ripartiti).
Tale ricostruzione risulta, però, mitigata da una soluzione che si coglie dai “Principi di comportamento dell’esperto della composizione negoziata”, i quali, al punto 5.5.1, dispongono che l’esperto conservi il potere di richiedere all’imprenditore di eseguire una stima del valore di liquidazione “nell’alternativo scenario della liquidazione giudiziale”, al fine di consentire una valutazione informata del vantaggio che la composizione è in grado di generare per i creditori.

Di più la prassi richiamata, nella successiva sezione 5.5.2, propone la designazione di uno stimatore qualificato “la cui scelta compete all’imprenditore sulla base di competenze ed esperienze professionali documentate”, allo stesso tempo riconoscendo una moral suasion dell’esperto che “può suggerire profili ed esperienze utili a svolgere il ruolo di stimatore”.