Pubblichiamo l’intervento di Raffaele Marcello, Consigliere del CNDCEC con delega ai Principi contabili, principi di revisione e sistema dei controlli.
La Camera ha approvato il disegno di legge recante “Delega al Governo per la riforma delle discipline delle crisi di impresa e dell’insolvenza”. Si tratta del Ddl. AC n. 3671-bis che, come risaputo, eredita dalla Commissione Rordorf la gran parte delle novità per la sistemazione delle crisi e la regolamentazione dell’insolvenza.
In questi ultimi giorni in molti si sono soffermati sull’esame delle previsioni fornendo giudizi e suggerendo interessanti soluzioni.

Mi spetta rivalutare il ruolo proattivo del CNDCEC, sin dalla prima stesura del testo della Commissione Rordorf, nella formulazione di criteri e principi di delega che non si fermano all’ambito del diritto concorsuale ma lo travalicano, approdando a istituti propri del diritto civile e, nello specifico, del diritto societario.
Potrebbe essere poco nota la questione di vertice che ha animato le discussioni della dottrina e le mini-riforme effettuate in questi anni – vale a dire se l’impresa insolvente ovvero in crisi, al ricorrere di determinate situazioni, appartenga ancora ai soci o possa effettivamente essere ascritta nel “patrimonio” di uno o più creditori. Del resto già le modifiche apportate con il DL 83/2015 si pongono in questo solco.

In tale contesto, l’assenza di un quadro unitario e di un approccio sistematico e organico ha originato la diffusione di indirizzi e prassi non uniformi, complicando ulteriormente il lavoro dei professionisti.
Tali motivi hanno portato il CNDCEC, già durante la precedente Consiliatura, ad apprezzare l’enorme sforzo e l’encomiabile lavoro condotto dalla Commissione Rordorf, pur dovendo, necessariamente, segnalare alcuni difetti di coordinamento del testo predisposto, imprecisioni inevitabili visto che si tratta di un disegno di legge delega di riforma organica delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza con molteplici risvolti anche su istituti diversi e sul codice civile.

Il nostro lavoro è stato incessante e complicato. Il testo, infatti, ha subito molteplici interpolazioni. Chi avrà seguito il lavoro svolto dal CNDCEC, avrà modo di ricordare come accanto alle misure premiali, nello schema di Ddl. delega predisposto dalla Commissione Rordorf, primissima versione, comparivano misure sanzionatorie riconducibili all’incriminazione per bancarotta semplice quando l’impresa avesse fatto ricorso ad una procedura di crisi, con buona pace della nota regola della business judgement rule e oltretutto con qualche perplessità di tenuta costituzionale.

Entrando nel merito delle attività svolte e nei limiti delle mie competenze, il CNDCEC ha fortemente sostenuto che la definizione dello stato di crisi, intesa come probabilità di futura insolvenza, venisse articolata considerando l’elaborazione della scienza aziendalistica. Un cospicuo numero di documenti interpretativi e di elaborati sono stati formalizzati e diffusi su questi aspetti e sul differente ruolo svolto dall’incaricato della revisione legale e dall’organo di controllo nell’intercettare i segnali di assenza di continuità aziendale.

Il CNDCEC ha, in varie occasioni, messo in luce come l’istituzionalizzazione del generale obbligo per l’imprenditore e gli organi sociali di istituire assetti adeguati per la rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale, richieda espressamente un coordinamento con gli obblighi, i poteri e le responsabilità degli organi di controllo. Come nella spa, infatti, l’attività di vigilanza del collegio sindacale sull’adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili possa essere strumento volto all’emersione tempestiva della crisi, da cui dovrebbe seguire il procedimento di allerta (endosocietario) presso l’organo di amministrazione. Nelle audizioni e nelle osservazioni preparate al testo di riforma dal CNDCEC, questo aspetto è stato più volte messo in luce.

Restando in tema di poteri-doveri dell’organo di controllo nella procedura di allerta occorre, però, effettuare una precisazione. Da quanto si evince dal testo del disegno di legge delega per la riforma delle discipline delle crisi e dell’insolvenza, l’allerta potrebbe definirsi all’interno delle ordinarie dinamiche della società, dal momento che viene previsto che l’organo di controllo è tenuto a informare tempestivamente l’organismo di composizione della crisi solo in caso di omessa o inadeguata risposta da parte dell’organo di amministrazione. Al verificarsi di questa ipotesi, il legislatore formalizza una procedura di allerta gestita anche al di fuori della società da un organo (organismo di composizione) che non faccia parte della governance.

Resta inteso che l’organo di controllo e il revisore non possono sostituirsi all’organo di amministrazione né incidere sulle scelte di gestione. L’esercizio degli obblighi proattivi di segnalazione ai fini dell’emersione tempestiva della crisi, previsti nella legge delega, rientra nel novero degli obblighi di vigilanza da svolgere in conformità delle previsioni di legge e della carica che essi ricoprono, motivo per cui le omissioni o i fatti direttamente ascrivibili all’organo di amministrazione ritualmente “allertato” non possono essere fonte di responsabilità solidale per il sindaco diligente.