La Corte di Cassazione, nell’ordinanza n. 11304/2020, ha affermato il seguente principio di diritto: in tema di responsabilità del liquidatore nei confronti dei creditori sociali rimasti insoddisfatti dopo la cancellazione della società, ex art. 2495 comma 2 c.c., il conseguimento, nel bilancio finale di liquidazione, di un azzeramento della massa attiva non in grado di soddisfare un credito non appostato nel bilancio finale di liquidazione, ma comunque provato quanto alla sua sussistenza già nella fase di liquidazione, è fonte di responsabilità illimitata del liquidatore verso il creditore pretermesso, qualora sia allegato e dimostrato che la gestione operata dal liquidatore evidenzi l’esecuzione di pagamenti in spregio del principio della par condicio creditorum, in violazione delle cause legittime di prelazione ex art. 2741 comma 2 c.c. Pertanto, ove il patrimonio si sia rivelato insufficiente per soddisfare alcuni creditori sociali, il liquidatore, per liberarsi dalla responsabilità su di lui gravante in riferimento al dovere di svolgere un’ordinata gestione liquidatoria del patrimonio sociale destinato al pagamento dei debiti sociali, ha l’onere di allegare e dimostrare che l’intervenuto azzeramento della massa attiva tramite il pagamento dei debiti sociali non è riferibile a una condotta assunta in danno del diritto del singolo creditore di ricevere uguale trattamento rispetto ad altri creditori, salve le cause legittime di prelazione ex art. 2741 c.c. Si osserva, innanzitutto, che la responsabilità illimitata del liquidatore nei confronti dei creditori sociali non soddisfatti una volta che la società sia stata cancellata, ex art. 2495 comma 2 c.c., prescinde dall’accertamento di un formale stato di insolvenza della società da parte del liquidatore, obbligato in tal senso solo ove la mancata dichiarazione di fallimento produca una situazione di aggravamento del dissesto, rilevante ai fini penali; dal momento che la procedura fallimentare, all’epoca, avrebbe potuto essere avviata su richiesta di un creditore o del Pubblico Ministero, ovvero anche del debitore in proprio (con un atto che, comunque, non costituisce propriamente un obbligo per amministratori o liquidatori). A fronte di ciò, si ritiene corretta la soluzione che ravvisa la responsabilità del liquidatore quando, in presenza di una situazione di sostanziale insolvenza della società, questi non abbia operato una gestione liquidatoria conforme ai criteri dell’art. 2741 c.c. – e quindi rispettosa del principio della par condicio creditorum – consentendo la pretermissione di un credito assistito da privilegio ovvero anche pagamenti preferenziali di alcuni creditori a scapito di altri. Il principio generale della par condicio creditorum (ovvero il diritto dei creditori ad essere egualmente soddisfatti, salvo le cause legittime di prelazione), infatti, costituisce un corretto parametro per considerare la sussistenza e l’entità di una lesione del credito avvenuta per opera del liquidatore nella fase di liquidazione del patrimonio della società; ciò a prescindere dall’apertura di una procedura concorsuale nei confronti della società debitrice, valendo come criterio generale per disciplinare la fase di pagamento dei debiti sociali nel corso della liquidazione. Ne consegue che il liquidatore, prima di procedere ai relativi pagamenti, deve accertare la composizione dei debiti sociali sia riparando eventuali errori od omissioni commessi dagli amministratori nel rappresentare la situazione contabile e patrimoniale della società che riconoscendo debiti eventualmente non appostati nei bilanci. Difatti, è obbligo del liquidatore anche l’accertamento dell’insieme dei debiti sociali e la loro graduazione nel rispetto dei privilegi legali che li assistono; e il pagamento di questi ultimi, per loro natura, dovrà essere anticipato rispetto a quello di crediti non assistiti da alcuna causa di prelazione. E allora, nel caso, come quello di specie, di un creditore (privilegiato) che assuma di essere stato ingiustamente escluso dalla fase di pagamento dei debiti sociali, preferendosi la soddisfazione di altri creditori, non rileva tanto la sussistenza o meno di un residuo attivo da ripartire tra i soci nel bilancio finale di liquidazione, né l’appostazione o meno nel bilancio finale di liquidazione del corrispondente debito sociale non pagato, quanto piuttosto l’indicazione, da parte del creditore che agisce in responsabilità, del credito sociale non considerato e dello specifico danno subito in rapporto ad altri crediti andati soddisfatti. Il creditore, cioè, per far valere la colpa del liquidatore, dovrà dedurre il mancato soddisfacimento di un diritto di credito provato come esistente, liquido ed esigibile al tempo dell’apertura della fase di liquidazione e il conseguente danno determinato dall’inadempimento del liquidatore alle sue obbligazioni, idoneo a provocarne la lesione, con riferimento alla natura del credito e al suo grado di priorità rispetto ad altri andati soddisfatti. Mentre, il liquidatore potrà andare esente da responsabilità provando l’adempimento, in concreto, dell’obbligo di procedere a una corretta e fedele ricognizione dei debiti sociali (costituente la c.d. massa passiva) e l’adempimento dell’obbligo di pagare i debiti sociali nel rispetto della par condicio creditorum, secondo il loro ordine di preferenza, senza alcuna pretermissione di crediti all’epoca coesistenti.

6 luglio 2020 / Maurizio MEOLI

La pronuncia della Cassazione n. 13597/2020 ha stabilito che, ai fini della responsabilità del curatore fallimentare, risulta irrilevante l’eventuale autorizzazione al compimento dell’atto del giudice delegato, che non interrompe il nesso di causalità tra la condotta del curatore e il danno lamentato dalla curatela fallimentare, ma può rilevare, eventualmente, ai fini di un concorso di responsabilità dell’organo giudiziale. Nel caso di specie, il curatore, pur avendo ricevuto la richiesta dell’Avvocatura generale dello Stato di restituzione del rimborso IVA erroneamente effettuato a favore della curatela fallimentare, piuttosto che al creditore assegnatario dei crediti pignorati presso terzi ante fallimento (a favore del quale l’Ufficio, poi, procedeva con un nuovo versamento), aveva formulato parere positivo sulla domanda di ammissione al passivo fallimentare del creditore per il medesimo credito, senza segnalare al giudice delegato la richiesta di restituzione. Sulla scorta dell’orientamento giurisprudenziale consolidato, l’azione di responsabilità contro il curatore revocato, prevista dall’art. 38 del RD 267/42, ha natura contrattuale, in considerazione del rapporto (equiparabile al mandato) e del suo collegamento alla violazione degli obblighi posti dalla legge a carico dell’organo concorsuale (ex multis, Cass. nn. 16589/2019, 25687/2018, 16214/2007). La responsabilità del debitore che “non esegue esattamente la prestazione dovuta” (art. 1218 c.c.) si qualifica come contrattuale non soltanto nel caso in cui l’obbligo di prestazione derivi propriamente da un contratto, nell’accezione di cui all’art. 1321 c.c., ma anche in ogni altra ipotesi in cui essa dipenda dall’inesatto adempimento di un’obbligazione preesistente, quale che ne sia la fonte, potendo discendere anche dalla violazione di obblighi nascenti da situazioni (non già di contratto, bensì) di semplice “contatto sociale”, ogni qual volta l’ordinamento imponga a un soggetto di tenere, in tali situazioni, un determinato comportamento. La distinzione tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale sta essenzialmente nel fatto che quest’ultima consegue dalla violazione di un dovere primario di non ledere ingiustamente la sfera di interessi altrui, onde essa nasce con la stessa obbligazione risarcitoria, mentre quella contrattuale presuppone l’inadempimento di uno specifico obbligo giuridico già preesistente e volontariamente assunto nei confronti di un determinato soggetto. Anche la categoria delle “obbligazioni ex lege” (riconducibile, secondo alcune posizioni, agli “altri atti o fatti idonei” a produrre obbligazioni in conformità dell’ordinamento giuridico, richiamati nell’art. 1173 c.c.), è soggetta a un regime che non si discosta da quello delle obbligazioni contrattuali in senso stretto, laddove le obbligazioni come la gestione di affari altrui e l’arricchimento senza causa non presuppongono l’inesatto adempimento di un obbligo precedente (di fonte legale o contrattuale che sia) né dipendono da comportamenti illeciti dannosi (Cass. SS. UU nn. 14712/2007 e 12477/2018; Cass n. 25644/2017, in termini di “contatto qualificato” e Cass. n. 4153/2019, sulle prestazioni accessorie a obblighi legali). In tal senso depone anche l’art. 38 del RD 267/42 – a tenore del quale il curatore adempie ai doveri del proprio ufficio con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico – poiché il passaggio dal comma 1 dell’art. 1176 c.c. (per cui “nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia”) a quello del comma 2 (per cui “nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata”) conferma la natura contrattuale della responsabilità alla quale è connaturata la diligenza professionale. [CATENACCIO] Conseguentemente, dal curatore si pretende non un livello medio di attenzione e prudenza, ma la diligenza correlata (anche) alla perizia richiesta dall’incarico professionale, secondo specifici parametri, sia pure con la facoltà di avvalersi – a fronte di problemi tecnici di particolare difficoltà – della limitazione di responsabilità contemplata dall’art. 2236 c.c (che esonera da responsabilità in caso di colpa lieve). Ai fini della responsabilità del curatore fallimentare, risulta irrilevante l’autorizzazione del giudice delegato, che non interrompe il nesso di causalità tra la condotta del curatore e il danno lamentato dalla curatela fallimentare. Né può accogliersi la posizione secondo cui l’esistenza del provvedimento del giudice equivalente al mandato di pagamento interrompe ogni collegamento tra il danno alla massa e l’attività posta in essere dal curatore.

6 luglio 2020 / Antonio NICOTRA

In un sistema processuale che non ammette la prova testimoniale e contempla l’utilizzo dilagante della prova indiretta critica (per richiamare l’espressione alloriana), è necessario interrogarsi sullo spazio da assegnare al percorso peritale in funzione della ricerca della verità materiale. L’art. 7 del DLgs. 546/92 comprende entrambe le prospettive: la regola sulla prova testimoniale consente al potere processuale di utilizzare dichiarazioni raccolte al di fuori del contraddittorio (Cass. 16 novembre 2018 n. 29546, e i richiami in essa contenuti; ritiene la natura documentale della dichiarazione del terzo concretizzata in una res cartacea Cass. n. 7714/2013); le possibilità previste ai commi 1 e 2 del richiamato art. 7, a seguito dell’abrogazione del terzo comma, attribuiscono al giudice solamente un potere istruttorio in funzione integrativa, e non integralmente sostitutiva, degli elementi di giudizio (Cass. n. 16171/2018). Sotto il profilo dell’indagine, la ricerca della verità materiale costituisce premessa indissolubile di ogni percorso probatorio: “L’accertamento della verità materiale, fine ultimo e vera mèta di ogni giusto processo” (Cons. di Stato n. 183/2019; su verità materiale e poteri d’ufficio, la Cassazione a Sezioni Unite 17 giugno 2004 n. 11353) conduce alla necessità di “eliminare ogni possibile incertezza circa la ricostruzione fattuale accolta dalla pronuncia gravata, smentendola o confermandola senza lasciare margini di dubbio oppure provando quel che era rimasto indimostrato o non sufficientemente provato, a prescindere dal rilievo che la parte interessata sia incorsa, per propria negligenza o per altra causa, nelle preclusioni istruttorie del primo grado” (Cass. SS.UU. n. 10790/2017). Dopo aver riscontrato che il giudizio tributario è a cognizione piena e teso all’accertamento sostanziale del rapporto controverso, la giurisprudenza tributaria ritiene che solamente quando l’atto di accertamento sia affetto da vizi formali a tal punto gravi da impedire l’identificazione dei presupposti impositivi e precludere l’esame del merito del rapporto tributario – come nel caso in cui vi sia difetto assoluto o carenza di motivazione – il giudizio debba concludersi con una pronuncia di invalidazione. Tale epilogo è volto a scongiurare la violazione del principio di economia dei mezzi processuali, che consente al giudice di avvalersi dei propri poteri valutativi ed estimativi ai fini della decisione e, in forza dei poteri istruttori attribuiti dall’art. 7 del DLgs 546/92, di acquisire aliunde i relativi elementi prescindendo dagli accertamenti dell’Ufficio e sostituendo la propria valutazione a quella operata dallo stesso (Cass. 13 luglio 2012 n. 11935 e, recentemente, Cass. 6 maggio 2020 n. 8489).   A ben vedere, l’ispirazione inquisitoria del metodo istruttorio amministrativo e l’incombenza costante dell’apparato sanzionatorio tributario (amministrativo e penale) conducono a richiedere l’applicazione nel giudizio tributario di un modello probatorio di stampo penalistico anche per quanto riguarda il percorso della prova per presunzione, rifiutando ogni semplificante richiamo alla evidenza della situazione. Introdurre la necessità dell’indagine peritale significa sottoporre a effettivo contraddittorio e ad appropriato sforzo conoscitivo e valutativo le ipotesi emergenti dalla prospettazione delle parti, superando l’incertezza dei fatti dedotti sulla scorta di “significative «piste probatorie» emergenti dagli atti di causa ed idonee ad essere validamente sviluppate e corroborate con l’ausilio dei poteri istruttori del giudice, sì da assurgere a fattori decisivi per la controversia” (Cass. n. 3228/2001). [CATENACCIO] Non bisogna, infine, dimenticare che la decisione di ricorrere o meno a una consulenza tecnica d’ufficio costituisce un potere discrezionale del giudice, che, tuttavia, è tenuto a motivare adeguatamente il rigetto dell’istanza di ammissione avanzata da una delle parti, che non può mai ritenersi tardiva (proprio perché non è prova in senso tecnico), dimostrando di poter risolvere, sulla base di corretti criteri, i problemi tecnici connessi alla valutazione degli elementi rilevanti ai fini della decisione, non potendosi limitare a disattendere l’istanza sul presupposto della mancata prova dei fatti che la consulenza avrebbe potuto accertare (ex multis, Cass. n. 30980/2019). Per l’effetto, a fronte di controversie che, per il loro contenuto, richiedano l’espletamento di un accertamento tecnico, il mancato ricorso ad una consulenza, specie a fronte di una istanza di parte in tal senso, costituisce una grave carenza nell’accertamento dei fatti da parte del giudice di merito, che si traduce in un vizio della motivazione della sentenza, anche alla luce della modifica dell’art. 360 c.p.c., n. 5, vigente ratione temporis, integrando ipotesi di motivazione apparente ovvero assente (Cass. n. 17399/2015). 

6 luglio 2020 / Gianpaolo ALICE

Gli iscritti al Fondo di assistenza e solidarietà per i dirigenti e i quadri superiori di aziende della piccola e media industria (FASDAPI) sono tenuti, a decorrere dal 2020, in base al nuovo contratto di lavoro recentemente rinnovato, a versare la contribuzione per il sostegno al reddito in misura fissa, per un importo pari a 400 euro per ciascun dirigente in forza. Lo ha reso noto il Fondo PMI Welfare Manager con la circolare n. 7/2020, attraverso cui sono stati definiti i contributi dovuti dalle aziende per ciascun dirigente o quadro superiore in forza per l’anno 2020, i termini di scadenza entro cui il versamento deve essere effettuato, nonché gli adempimenti di carattere amministrativo. Si ricorda che al FASDAPI, istituito con l’Accordo del 23 aprile 1996, sono iscritti di diritto i datori di lavoro che applicano il CCNL Dirigenti piccola e media industria, stipulato da Confapi e Ferdermanager, e i dirigenti e i quadri superiori dipendenti di tali aziende. Il Fondo ha lo scopo di garantire agli iscritti le coperture assicurative previste dagli artt. 12 e 15 del CCNL. In altre parole, eroga a tutela del lavoratore iscritto, e in alcuni casi anche dei suoi familiari, prestazioni: in caso di morte o invalidità permanente derivante da infortunio occorso anche non in occasione di lavoro ovvero da malattia professionale; di assistenza sanitaria integrativa; in caso di perdita di autosufficienza per lo svolgimento di alcune delle fondamentali funzioni e attività della vita quotidiana (come, ad esempio, vestirsi o svestirsi, igiene del corpo, mobilità, bere e mangiare, ecc.); di responsabilità civile; di sostegno al reddito per i dirigenti e quadri superiori, integrativo dell’indennità INPS, in caso di perdita involontaria dell’occupazione. Quest’ultima prestazione viene erogata per il tramite del Fondo PMI Welfare Manager, istituito dalle parti sociali (Confapi e Federmanager) con l’accordo sindacale del 6 luglio 2016, sostituendo la Gestione Separata FSR. Premesso ciò, la contribuzione per l’anno 2020, come indicato nella circolare in commento, differisce rispetto a quanto previsto fino allo scorso anno. Infatti, per il 2019 il contributo, per i dirigenti, era pari allo 0,50% della retribuzione utile ai fini del TFR (fino a un massimo di 80.000 euro annui lordi), ripartito tra azienda, 0,25%, e dirigente, 0,25%. Invece, per i quadri superiori il contributo era pari a cinque euro mensili a carico dell’azienda e cinque euro mensili a carico dello stesso quadro superiore. Per l’anno 2020, si legge nella circolare in commento, le parti sociali (Confapi e Federmanager) firmatarie del verbale di accordo in materia di sostegno al reddito in favore dei dirigenti e quadri superiori involontariamente disoccupati, recepito nel rinnovato contratto di lavoro del 17 dicembre 2019, hanno stabilito che la contribuzione per il sostegno al reddito sarà annuale e in misura fissa. Nello specifico, per i dirigenti dovrà essere versato un contributo pari a 400 euro per ciascun dirigente in forza (di cui 200 euro a carico dell’azienda e 200 euro a carico dello stesso lavoratore). Per i quadri superiori, il contributo risulta essere pari a 120 euro per ciascun quadro superiore in forza (di cui 60 euro a carico dell’azienda e 60 euro a carico del lavoratore in questione). [CATENACCIO] Per quanto attiene ai termini di versamento, la circolare stabilisce che ogni azienda è tenuta a effettuare il versamento della contribuzione per ciascun dirigente e/o quadro superiore in forza al 1° gennaio, nonché per quelli assunti o nominati nel corso del primo semestre 2020, entro il 31 luglio 2020. Per i lavoratori assunti o nominati nel corso del secondo semestre 2020, invece, la contribuzione unica annuale, sempre pari a 400 euro per i dirigenti e 120 euro per i quadri superiori, dovrà essere versata entro il 31 gennaio 2021. Pertanto, il contributo è dovuto per quota intera annuale, indipendentemente dalla data di nomina o assunzione del lavoratore in questione. In caso di mancato pagamento della contribuzione dovuta, l’azienda si farà carico di ogni responsabilità giuridica e il lavoratore non potrà fruire della prestazione eventualmente richiesta. Infine, dal punto di vista amministrativo, permane l’obbligo per l’azienda di comunicare al Fondo dei dirigenti e/o quadri superiori la nomina o l’assunzione effettuata in corso d’anno, attraverso il modulo “Comunicazione di iscrizione dirigente/quadro superiore”, reperibile sul sito internet www.pmiwfm.it, mentre le risoluzioni dei rapporti di lavoro devono essere comunicate dalle aziende al Fondo utilizzando il modulo “Comunicazione risoluzione rapporto di lavoro”, anch’esso reperibile nell’area riservata del sito.

6 luglio 2020 / Daniele SILVESTRO