Le questioni sulla giurisdizione implicitamente disattese devono essere devolute alla Commissione tributaria regionale per mezzo di appello. Tale è la conclusione del giudice tributario d’appello della Lombardia (C.T. Reg. Milano 31 gennaio 2019 n. 486/24/19), in un giudizio riguardante un appello cumulativo, interposto dal contribuente, contro sentenze riguardanti ricorsi avverso atti dell’agente della riscossione, ognuno di varia specie (cartelle esattoriali, intimazioni di pagamento, pignoramenti presso terzi). In una delle sentenze, emesse dal giudice provinciale, il collegio giudicante aveva ritenuto assorbente, anche rispetto all’eccezione di difetto di giurisdizione tributaria eccepita dall’Agenzia delle Entrate-Riscossione, il fatto che il contribuente non avesse impugnato l’atto di intimazione di pagamento regolarmente notificatogli mediante messaggio di posta elettronica certificata. A seguito della notifica del gravame, l’Agenzia delle Entrate proponeva appelli incidentali intesi a risollevare la questione di giurisdizione relativamente agli atti di pignoramento, ritenuti di competenza del giudice ordinario, mentre l’ente esattoriale si limitava a contestare la giurisdizione tributaria nelle controdeduzioni, correlate ai motivi con i quali il contribuente appellava la decisione sull’atto di intimazione di pagamento . La Commissione tributaria regionale della Lombardia, riuniti gli appelli per ragioni di connessione oggettiva tra loro, esaminava con priorità i motivi di impugnazione concernenti l’intimazione di pagamento, rilevando l’inammissibilità dell’eccezione dell’esattore sul difetto di giurisdizione poiché proposta non già come motivo di appello incidentale, ma con controdeduzioni rispetto all’appello principale del contribuente. Secondo la sentenza scrutinata “l’inammissibilità discende allora dall’applicabilità al processo tributario dei principi affermati dalle Sezioni unite civili della Corte di Cassazione nella sentenza 9 ottobre 2008, n. 24883, secondo cui la pronuncia di merito del giudice di primo grado contiene un’implicita affermazione sulla giurisdizione la quale va contestata in appello a mezzo di rituale impugnazione contro la sentenza (sull’applicabilità di tali principi al processo tributario cfr. Cass., sez. VI civile, n. 2752/2012)”. Sulla scorta di queste premesse – e sul rilievo che l’agente della riscossione si fosse sottratto all’onere derivante dall’affermazione implicita della giurisdizione tributaria (diversamente da quanto avvenuto per i giudizi concernenti gli atti di pignoramento) – il giudice d’appello tributario riteneva che l’esame di tale questione fosse precluso, all’esattore, nel giudizio regionale. Va opportunamente rammentato che il richiamato responso delle Sezioni Unite (n. 24883/2008) sanciva che il difetto di giurisdizione, sebbene rilevabile d’ufficio “in ogni stato e grado del processo”, debba però fare i conti con il limite del c.d. “giudicato implicito”, con la conseguenza che la questione di giurisdizione deve essere necessariamente sottoposta a gravame, anche se il punto non è stato espressamente esaminato dal giudice di prime cure. [CATENACCIO] Più specificamente tale arresto indicava che “l’accertamento della giurisdizione non rappresenta un mero passaggio interno della statuizione di merito, ma costituisce un capo autonomo che è pienamente capace di passare in giudicato anche nel caso in cui il giudice si sia pronunciato solo implicitamente sul punto; una volta che il giudice di primo grado abbia in modo espresso pronunciato sulla giurisdizione, tale questione non può più formare oggetto di rilievo d’ufficio nell’ulteriore corso del processo, ma solo di motivo di impugnazione; sicché analogamente, ove il giudice d’appello, pur ancora dalle parti investito della questione di giurisdizione, abbia omesso di pronunciarsi in via pregiudiziale, rendendo direttamente (ed unicamente) la decisione di merito, è precluso nel giudizio di cassazione l’esame d’ufficio della questione medesima (…)”. Si tratta di circostanze che inducono a riflettere sul fatto che, in relazione ai debiti non erariali, la sentenza definitiva comporta (o meno) il pagamento o l’esonero da esso in caso, rispettivamente, di vittoria o sconfitta in giudizio.

25 marzo 2019 / Antonino RUSSO

Ai fini dell’affermazione di responsabilità dell’amministratore di diritto per la fattispecie di bancarotta fraudolenta documentale, un conto è avere a che fare con una mera “testa di legno”, che accetti l’incarico formale, dietro compenso, per costruire un parafulmine rispetto ai gestori di fatto, altro discorso, invece, è da fare per chi assuma l’incarico per motivi affettivi o morali, consentendo lo svolgimento di un’attività imprenditoriale a chi, altrimenti, sarebbe impossibilitato a farlo. Ad affermarlo è la Cassazione nella sentenza n. 9856/2019. Si ricorda che il reato di bancarotta fraudolenta documentale è integrato non solo quando la ricostruzione del patrimonio si renda impossibile per il modo in cui le scritture contabili sono state tenute, ma anche quando gli accertamenti, da parte degli organi fallimentari, siano stati ostacolati da difficoltà superabili solo con particolare diligenza (cfr. Cass. n. 45174/2015). L’elemento soggettivo del reato è individuato nel dolo generico, che si traduce nella consapevolezza che l’omessa o irregolare tenuta dei libri e delle scritture contabili rende impossibile la ricostruzione delle vicende del patrimonio dell’imprenditore. Proprio sul versante psicologico del reato è tradizionalmente colto il confine tra la bancarotta documentale fraudolenta da omessa o irregolare tenuta dei libri e delle scritture contabili e quella, meno grave, di bancarotta documentale semplice, connotata anche da mera colpa. Si tende, comunque, ad affermare che l’amministratore di diritto risponde del reato di bancarotta fraudolenta documentale anche laddove sia investito solo formalmente dell’amministrazione della società fallita, in quanto sussiste il suo diretto e personale obbligo di tenere e conservare le scritture contabili. D’altra parte, l’amministratore di fatto è da ritenere gravato dell’intera gamma dei doveri cui è soggetto l’amministratore di diritto; di conseguenza, ove concorrano le altre condizioni di ordine oggettivo e soggettivo, egli assume la penale responsabilità per tutti i comportamenti penalmente rilevanti a lui addebitabili (cfr. Cass. n. 39593/2011). Tra tali doveri rientra anche quello di curare la corretta tenuta dei libri e delle scritture contabili, ovvero di controllarne la gestione ove sia affidata a un professionista terzo (cfr. Cass. n. 11053/2018). La decisione in commento sottolinea ora come l’accettazione della carica di amministratore, in ambito societario, non possa costituire, essa sola, fonte di responsabilità, ben potendo presentarsi situazioni in cui l’amministratore di diritto resti estraneo alle condotte fraudolente poste in essere dall’amministratore di fatto. Perché possa affermarsi una sua responsabilità per concorso, ex art. 40 comma 2 c.p., occorre quantomeno la generica consapevolezza, in capo all’amministratore di diritto, che altri (in genere, l’amministratore di fatto) pongano in essere le condotte descritte dalla norma incriminatrice, senza che sia necessario che tale consapevolezza investa i singoli episodi delittuosi, potendosi configurare l’elemento soggettivo sia come dolo diretto, che come dolo eventuale (cfr. Cass. n. 17670/2011). Per l’affermazione della responsabilità dell’amministratore di diritto si pone comunque la necessità di accertare in che modo egli si sia posto, dal punto di vista soggettivo, rispetto al fatto delittuoso, al fine di verificare se vi abbia aderito, anche solo implicitamente. A tal fine, a titolo esemplificativo, assumono rilievo: il suo coinvolgimento nelle vicende societarie e nella gestione delle attività sociali; i suoi rapporti con l’amministratore di fatto e con i soci; la conoscenza che egli abbia avuto – o abbia scientemente evitato di avere – dei fatti sociali; le ragioni per cui abbia assunto la carica di amministratore, nonché le utilità che ne abbia eventualmente percepite o gli siano state promesse. Circostanze potenzialmente indicative, anche solo singolarmente, della partecipazione psicologica ai fatti illeciti di gestione. Dal punto di vista pratico, poi, occorre distinguere tra la condizione di chi, dietro compenso, si presti a fare da parafulmine rispetto a gestori di fatto del tutto estranei (la c.d. testa di legno) e chi, per motivi affettivi o morali, si presti ad assumere la carica di amministratore al fine di consentire lo svolgimento di un’attività imprenditoriale a soggetti che, altrimenti, ne sarebbero impediti. Nel primo caso, è senz’altro condivisibile l’affermazione, contenuta in numerose pronunce di legittimità, secondo la quale, allorché si tratti di soggetto che accetti il ruolo di amministratore esclusivamente allo scopo di fare da prestanome, la sola consapevolezza che dalla propria condotta omissiva possano scaturire gli eventi tipici del reato (dolo generico) o l’accettazione del rischio che questi si verifichino (dolo eventuale) possono risultare sufficienti per l’affermazione della responsabilità penale (cfr. Cass. n. 44826/2014). Nel secondo, invece, un’indagine specifica sull’atteggiamento psicologico dell’amministratore di diritto serve a evitare automatismi sanzionatori contrastanti con il principio della responsabilità penale personale.

25 marzo 2019 / Maurizio MEOLI

Uno dei principali obiettivi della vigilanza, indicati dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro per l’anno 2019, non poteva che essere la lotta al lavoro sommerso. Quella del lavoro “nero” è una piaga tristemente tipica del nostro Paese, che conta oltre tre milioni di lavoratori e un danno all’economia di circa 200 miliardi. A ciò si aggiunga l’introduzione del reddito di cittadinanza che, secondo le osservazioni di alcuni commentatori, potrebbe favorire proprio il lavoro irregolare, quale “arrotondamento” dello stesso reddito. In tal senso, proprio con l’ultima legge di bilancio (art. 1, comma 445 della L. 145/2018) è stato previsto un aumento del 20% degli importi delle sanzioni per il lavoro “nero”, che possono crescere anche del 40% in caso di recidiva nell’ultimo triennio. Cerchiamo, dunque, di comprendere sinteticamente cosa si intende per lavoro nero, come viene punito e chi ha la competenza ad accertarlo. L’art. 3, commi da 3 a 5 del DL 12/2002, novellato più volte nel tempo, da ultimo con l’art. 22 del DLgs. 151/2015, disciplina condizioni, importi sanzionatori e competenze. L’attuale definizione di lavoro nero postula l’impiego di lavoratori subordinati senza preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro da parte del datore di lavoro privato, con la sola esclusione del datore di lavoro domestico. In altre parole, rientrano nel concetto di lavoro nero unicamente le forme di lavoro subordinato i cui caratteri trovano fondamento nell’art. 2094 c.c., con esclusione, pertanto, di lavoratori autonomi, collaboratori, coadiuvanti e soci. Condizione essenziale, come detto, è la mancanza, rispetto al lavoratore subordinato, della comunicazione telematica di instaurazione del rapporto di lavoro (UniLav) che, ai sensi dell’art. 9 bis del DL 510/96, deve necessariamente essere effettuata entro il giorno antecedente a quello di instaurazione del relativo rapporto. Se difetta tale comunicazione, l’unica possibilità per il datore di lavoro è di aver provveduto, precedentemente all’accesso ispettivo, ad assolvere agli adempimenti contributivi, dimostrando con ciò di non aver voluto occultare il rapporto di lavoro. [CATENACCIO] La sanzione è articolata su tre fasce di gravità crescente, in funzione del numero di giornate di lavoro “nero”, effettivamente svolte ed accertate. I nuovi importi, come risultanti a seguito degli aumenti previsti dalla L. 145/2018, prevedono una sanzione base da 1.800 euro a 10.800 euro per ciascun lavoratore. Se le giornate di lavoro irregolare sono comprese tra 31 e 60, la sanzione andrà da 3.600 euro a 21.600 euro, mentre, oltre le 60 giornate di effettivo lavoro, l’ultimo scaglione prevede una cornice edittale da 7.200 euro a 43.200 euro. Peraltro, va anche considerato che, se i lavoratori in nero sono stranieri privi di un valido permesso di soggiorno che permetta agli stessi di svolgere attività lavorativa, assumendo per l’effetto lo status di clandestini nonché minori in età non lavorativa, è previsto un ulteriore inasprimento del 20% in ottica di circostanza aggravante. Pertanto, considerando, altresì, gli aumenti dovuti alla legge di bilancio, la sanzione sarà da 2.160 euro a 12.960 euro per impiego irregolare fino a 30 giornate, da 4.320 euro a 25.920 euro per impiego da 31 a 60 giornate e da 8.640 euro a 51.840 euro oltre le 60 giornate. L’impianto sanzionatorio va valutato anche in funzione della possibilità, riconosciuta al datore di lavoro, di vedersi applicare gli importi nel minimo edittale, accedendo alla procedura premiale rappresentata dall’istituto della diffida ex art. 13 del DLgs. 124/2004, generalmente prevista per le violazioni amministrative sanabili. In tal senso, sarà necessario regolarizzare, se pur retroattivamente, il lavoratore con decorrenza dal primo giorno di impiego irregolare, versando nel contempo la relativa retribuzione e contribuzione. Se il lavoratore risulta essere “in nero”, al momento del controllo ispettivo, oltre alla completa copertura del periodo di lavoro irregolare, eventualmente prestato senza soluzione di continuità, prima della data in cui avviene effettivamente l’accesso degli ispettori, occorrerà mantenere in servizio il medesimo lavoratore per almeno altri tre mesi, con assunzione vincolata a tempo indeterminato, anche a tempo parziale, massimo al 50% o a tempo pieno e determinato. La regolarizzazione e le sanzioni al minimo non sono, ovviamente, applicabili per i minori in età non lavorativa ed i clandestini, trattandosi di soggetti oggettivamente non assumibili, neppure a posteriori. Da ultimo va ricordato che competenti ad irrogare quella che viene comunemente denominata “maxisanzione” per lavoro nero, sono tutti gli organi di vigilanza che effettuano accertamenti in materia di lavoro, fisco e previdenza, quindi, non solo gli ispettori del lavoro, ma anche i funzionari di vigilanza di INPS e INAIL, nonché i militari della Guardia di Finanza.

25 marzo 2019 / Mario PAGANO

Il datore di lavoro, in base all’art. 2087 c.c. e al Testo unico sulla sicurezza (art. 18 del DLgs. 81/2008) è tenuto, nello svolgimento dell’attività, ad adottare tutte le misure necessarie alla tutela dell’integrità fisica, della personalità e del benessere psicologico dei lavoratori. Per tutelare adeguatamente la salute e la sicurezza dei lavoratori, al datore non basta disporre misure di protezione, ma risultano fondamentali le misure di prevenzione, che devono essere commisurate alla realtà aziendale e alle mansioni svolte in concreto e devono essere costantemente aggiornate e adeguate alle condizioni fisiche di chi presta la propria attività lavorativa, anche in base alle prescrizioni mediche. Nel caso in cui avvenga un infortunio o si verifichi una malattia professionale, il lavoratore che agisce per il risarcimento del danno patito deve provare l’inadempienza del datore nell’adozione delle misure di prevenzione e la causalità tra inadempimento e danno, ma non anche la sua colpa. Nei confronti del datore di lavoro, difatti, opera la presunzione posta dall’art. 1218 c.c., per superare la quale è necessario provare di aver adottato tutte le cautele necessarie a evitare il danno, e non è sufficiente la mera osservanza delle misure di protezione individuale imposta dalla legge; lo ha ricordato la Corte di Cassazione con la sentenza n. 7584/2019. Il caso affrontato dalla Cassazione riguardava il risarcimento danni richiesto da un dipendente al datore di lavoro, per l’aggravamento delle proprie condizioni di salute: l’interessato era stato adibito dall’azienda a mansioni alle quali era stato giudicato non idoneo, prima dal medico competente, poi dalla commissione medica (di cui all’art. 10, comma 3 della L. 68/1999). Il datore di lavoro, nonostante le prescrizioni e le limitazioni imposte dal personale sanitario, aveva innanzitutto ritardato eccessivamente le tempistiche relative al cambio di mansioni; aveva poi assegnato il dipendente ad attività che comportavano, per la maggior parte della giornata lavorativa, la violazione delle prescrizioni e limitazioni stabilite dai medici a seguito delle visite nell’ambito della sorveglianza sanitaria. In sostanza, l’azienda aveva assegnato il lavoratore a mansioni solo parzialmente compatibili col suo stato di salute: a causa dello svolgimento delle attività non compatibili, e della disattesa delle prescrizioni mediche, la patologia del dipendente aveva subito un aggravamento. Il datore di lavoro sosteneva invece, citando le sentenze della Cassazione nn. 3785/2009 e 6018/2000, che dal dovere generale di prevenzione, stabilito dall’art. 2087 c.c., non possa desumersi la prescrizione di un obbligo assoluto di rispettare ogni cautela possibile e non specificata, diretta a evitare qualsiasi danno: conseguentemente, non può essere invocata la responsabilità datoriale ogni qualvolta si verifichi un danno alla salute del lavoratore. Occorre, invece, che l’evento sia pur sempre riferibile alla violazione di obblighi di comportamento imposti da norme di legge o suggeriti dalla tecnica, ma concretamente individuati. Inoltre, il datore invocava il concorso di colpa, per il fatto che il dipendente non avesse sollecitato tempestivamente il mutamento di mansioni. La Suprema Corte ha innanzitutto ricordato che, quando si produce un danno alla persona del lavoratore, a causa del mancato rispetto della normativa, questi può chiedere di essere risarcito dal datore, mediante il pagamento di una somma di denaro commisurata all’entità della lesione subita. Il datore di lavoro può essere chiamato a rispondere sia del danno patrimoniale, che corrisponde a una diminuzione di ricchezza (ad esempio, la perdita di capacità reddituale patita per le conseguenze di un infortunio sul lavoro invalidante), sia del danno non patrimoniale, ad esempio la lesione dell’integrità psico-fisica o il peggioramento della qualità della vita. [CATENACCIO] Al lavoratore, per il diritto al risarcimento, è richiesto di provare sia la lesione all’integrità psico-fisica, sia il nesso di causalità tra la lesione e lo svolgimento dell’attività lavorativa (Cass. n. 12763/1998). Il datore di lavoro, per evitare la responsabilità risarcitoria, deve provare di aver adottato tutte le misure possibili per evitare il danno (art. 1218 c.c.): non è sufficiente provare l’adozione solo parziale di cautele, quali le misure di protezione. La sua responsabilità nei confronti del dipendente è difatti contrattuale, diversa dalla responsabilità extracontrattuale stabilita dall’art. 2043 c.c. (derivante da qualunque fatto doloso o colposo, che cagioni ad altri un danno ingiusto). Di conseguenza, se il datore non prova di aver ottemperato a tutti gli obblighi previsti a tutela della salute e della sicurezza del lavoratore, e quest’ultimo, invece, prova la lesione all’integrità psicofisica e il collegamento tra il danno e lo svolgimento dell’attività lavorativa, il risarcimento non può essere evitato.

25 marzo 2019 / Noemi SECCI