Il Tribunale di Palermo, nella sentenza n. 1305/2021, si sofferma su interessanti profili relativi alla responsabilità degli amministratori. Quando l’azione di responsabilità è esercitata dal curatore comprende in sé sia quella sociale che quella posta a tutela dei creditori sociali, presentando, dunque, una duplice natura: contrattuale, l’azione sociale di responsabilità nei confronti di amministratori, liquidatori e sindaci; extracontrattuale, l’azione posta a tutela dei creditori sociali. Ciò con le relative conseguenze in tema di onere della prova. Nella valutazione della responsabilità non è consentito sindacare il c.d. merito gestorio, poiché l’obbligazione contratta dall’organo amministrativo è di natura professionale. Si tratta di un’obbligazione di mezzi e non di risultato, con la conseguenza che non sono addebitabili agli amministratori gli esiti dannosi di una scelta gestionale, purché questa sia stata posta in essere secondo criteri di ragionevolezza, previa assunzione di ogni elemento conoscitivo utile alla stessa, da valutarsi ex ante, ossia sulla base delle circostanze note al momento delle condotte (c.d. business judgment rule). Con particolare riguardo alla responsabilità verso i creditori sociali, poi, è da considerare come, in ogni caso, non si tratti di una responsabilità oggettiva; per cui occorre pur sempre una condotta almeno negligente dell’amministratore, accanto al verificarsi di una situazione di insufficienza patrimoniale. Pertanto, ai fini della responsabilità verso i creditori sociali rileva ogni violazione che cagioni o concorra a cagionare una diminuzione del patrimonio rendendolo insufficiente (cfr. Cass. n. 31204/2017). Di per sé, comunque, non assumono rilevanza le irregolarità formali nella tenuta della contabilità, pur specificamente contestate e documentalmente riscontrabili, così come l’omessa presentazione dei bilanci, dal momento che a esse non è ricollegabile la produzione di uno specifico danno; infatti, le scritture contabili non determinano gli accadimenti, ma si limitano a descriverli (cfr. Cass. SS.UU. n. 9100/2015). I giudici palermitani sottolineano, inoltre, che, in presenza della perdita del capitale sociale, ex art. 2482-ter c.c., incombe sugli amministratori l’obbligo di sottoporre all’assemblea la delibera di azzeramento e ricostituzione del capitale sociale, ovvero di porre la società in liquidazione ex art. 2484 c.c. Dopo il verificarsi della causa di scioglimento della società l’art. 2485 c.c. impone agli amministratori l’obbligo di attenersi a una gestione meramente conservativa. Sicché i danni derivanti da una gestione che esuli dall’unica finalità consentita divengono pienamente imputabili alla scelta amministrativa di proseguire nella “normale” attività sociale; né tale scelta può considerarsi insindacabile, dovendo ritenersi palese l’effetto dannoso della prosecuzione dell’attività in crescente perdita. In tale contesto, in pratica, l’antieconomicità dell’attività d’impresa non è un elemento imprevedibile e connaturale al rischio d’impresa. Perciò esula dal merito gestorio – per sua natura insindacabile – e si trasforma in condotta imputabile perché fuori da criteri di ragionevolezza. L’effetto della suddetta prosecuzione è l’incremento esponenziale del passivo, cui si accompagna un deprezzamento dell’attivo, con conseguente incremento del deficit patrimoniale. Il danno conseguente può essere determinato guardando alla differenza tra il patrimonio netto calcolato alla data del fallimento e alla data in cui la società avrebbe dovuto essere posta in liquidazione, previa rettifica dei bilanci in prospettiva liquidatoria e detratti i costi ineliminabili, ovvero che sarebbero stati sostenuti ugualmente anche laddove fosse stata aperta la fase di liquidazione. Quanto al termine quinquennale di prescrizione, infine, la decisione in commento sottolinea come, con riguardo all’azione sociale di responsabilità, sia necessario considerare la sospensione del termine per la durata della carica, prevista dall’art. 2941 n. 7 c.c., con la conseguenza che solo da quella data il termine inizia a decorrere. In relazione all’azione dei creditori sociali, invece, la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere e si sia avuta, dunque, evidenza delle condotte e del danno, nonché dell’incapienza del patrimonio sociale. Occorre, cioè, guardare non già al momento in cui l’insufficienza patrimoniale si verifica, ma a quello in cui si manifesta, diventando oggettivamente conoscibile da parte dei creditori, per il tramite di fatti sintomatici di assoluta evidenza. In difetto della prova del fatto obiettivo che avrebbe reso conoscibile l’incapienza ai creditori sociali prima del fallimento, la conoscibilità si fa coincidere con tale evento (Cass. n. 24715/2015). Peraltro, l’astratta riconducibilità delle condotte nell’alveo di fattispecie di rilevanza penale determina, ex art. 2947 comma 3 c.c., l’applicazione del termine prescrizionale del reato. Alcuni dei profili esaminati dal Tribunale di Palermo sono oggetto del percorso specialistico “Il consiglio di amministrazione: fra adeguati assetti organizzativi e business judgment rule” in programma oggi e il prossimo 3 novembre.

27 ottobre 2021 / Maurizio MEOLI

Il valore delle donazioni effettuate in vita dal defunto, a favore dei suoi eredi e legatari, non rileva ai fini dell’imposta di successione in capo a questi ultimi. Lo dispone la sentenza n. 594/3/2021 della Commissione tributaria regionale del Piemonte, per la quale l’istituto del coacervo di cui all’art. 8 comma 4 del DLgs. 346/1990 (TUS) deve ritenersi implicitamente abrogato dal DL 262/2006 convertito, reistitutivo dell’imposta sulle successioni, che ha sostituito l’originario impianto impositivo di tipo progressivo con un meccanismo di tassazione differente, fondato su aliquote proporzionali da applicarsi ai valori eccedenti le franchigie di legge. Il contenzioso scaturisce dall’omessa indicazione, nella dichiarazione di successione del de cuius, del valore delle donazioni che questi aveva posto in essere a favore dei figli nel luglio dell’anno 2006, aventi ad oggetto la nuda proprietà di quote di società di persone (con riserva di usufrutto a favore del donante). L’Agenzia delle Entrate, in sede di liquidazione dell’imposta di successione, riteneva che le donazioni in oggetto dovessero essere calcolate a scomputo dalla franchigia di un milione di euro spettante a ciascuno dei due figli eredi (ai sensi dell’art. 2 comma 48 lettera a) del DL 262/2006). L’ufficio stabiliva il valore dei beni e dei diritti donati al momento dell’apertura della successione (facendo riferimento al valore della piena proprietà delle quote donate con riserva di usufrutto, come previsto dall’ultimo periodo dell’art. 8 comma 4 del TUS); e quindi, applicando l’istituto del coacervo, rilevava la consumazione delle franchigie di legge e richiamava a tassazione la differenza imponibile. I contribuenti impugnavano la ripresa fiscale contestando l’inapplicabilità dell’istituto del coacervo al caso di specie, a causa della sua intervenuta abrogazione implicita. Nel sottolineare che il coacervo era stato previsto dall’art. 8 comma 4 del TUS in chiave antielusiva, in relazione al peculiare meccanismo impositivo a carattere progressivo vigente nel TUS originario del 1990 – allo scopo, in particolare, di impedire che i contribuenti potessero essere spinti a “spacchettare” il proprio patrimonio mediante plurime donazioni in vita, per scontare aliquote d’imposta complessivamente più leggere – i ricorrenti invocavano l’applicazione del principio previsto dall’art. 15 delle preleggi, per il quale le norme di legge si hanno per abrogate implicitamente, ogni volta che esse risultino incompatibili con le nuove disposizioni sopravvenute. In questa prospettiva, i contribuenti rilevavano come l’intervenuta sostituzione della tassazione progressiva con il diverso schema d’imposta basato su soglie di esenzione e aliquote crescenti di tipo proporzionale (disposto dalla L. 342/2000 e poi riproposto dall’art. 2 comma 48 del DL 262/2006), non poteva che privare l’istituto del coacervo della funzione che gli era propria, rendendolo incompatibile con il nuovo quadro normativo e inapplicabile ai fini della determinazione delle aliquote d’imposta e del calcolo delle franchigie di legge. Le parti eccepivano, inoltre, che le donazioni in esame non potevano, in ogni caso, essere considerate ai fini della tassazione, per essere state effettuate nel luglio del 2006, allorquando l’imposta era stata soppressa. Il ricorso delle parti veniva accolto in primo grado e la relativa sentenza veniva appellata dall’ufficio sulla scorta della tesi, per cui l’istituto del coacervo non era da considerarsi contrastante con il nuovo sistema d’imposizione ex DL 262/2006. A sostegno di tale argomento, l’appellante rilevava come la sentenza della Cassazione n. 11677/2017 avesse confermato la legittimità del coacervo conseguente a donazione: e poiché il coacervo oggetto del contenzioso, conseguente a successione, è fattispecie del tutto assimilabile alla prima, motivi di coerenza sistematica dovevano deporre a favore della conferma della sua liceità. Le tesi erariali non vengono accolte dalla sentenza regionale in commento, che si conforma all’indirizzo giurisprudenziale consolidatosi presso la Corte di Cassazione in senso esattamente opposto a quanto eccepito dall’Agenzia delle Entrate appellante. La C.T. Reg. rileva infatti che, a partire dalla sentenza n. 24940/2016, e poi con un’articolata serie di pronunzie successive (ordinanza n. 12779/2018; sentenze nn. 32818, 32819, 32830 del 2018, e 758/2019), la Suprema Corte ha stabilito l’inapplicabilità dell’istituto del coacervo di cui all’art. 8 comma 4 del TUS ai fini dell’imposta di successione: posto che la sua funzione antielusiva non può più esplicarsi nel sistema di tassazione progressiva che gli era proprio e che non esiste più, sostituito da un nuovo assetto impositivo. La conclusione della C.T. Reg., per cui l’imposta di successione e quella di donazione sono da tenersi doverosamente distinte, con conseguente fruibilità di franchigie autonome e non comunicanti, trova dunque fondamento in un filone giurisprudenziale di sicuro rilievo: come confermato anche dalle più recenti sentenze nn. 10255 e 22738 del 2020. L’Agenzia delle Entrate, dal canto suo, non mostra di aver accolto l’impostazione sopra descritta nei suoi atti di prassi: e, forte delle sue argomentazioni, continua a considerare il valore delle donazioni pregresse agli eredi a decurtazione delle relative franchigie, ai fini dell’imposta di successione.

27 ottobre 2021 / Silvio RIVETTI

La convenienza del concordato preventivo (CP) o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti (ADR) rispetto alla prospettiva liquidatoria è una condizione essenziale per il cram down fiscale e contributivo. In base all’art. 180 comma 4 del RD 267/1942, infatti, il tribunale omologa il CP quando “la proposta di soddisfacimento della ... amministrazione” finanziaria “o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie è conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria”. Analogamente dispone l’art. 182-bis comma 4 L. fall. in materia di ADR. Una disposizione che ha contenuti letteralmente simili e identica ratio si rinviene nella L. 3/2012, in materia di accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento dei soggetti non fallibili. Segnatamente, l’art. 12 comma 3-quater recita: “Il tribunale omologa l’accordo di composizione della crisi anche in mancanza di adesione da parte dell’amministrazione finanziaria quando ... e quando, anche sulla base delle risultanze della relazione dell’organismo di composizione della crisi, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione è conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria”. Il Tribunale di Napoli 21 giugno 2021 ha affrontato il tema specifico della misurazione della convenienza proprio con riferimento al sovraindebitamento dei soggetti non fallibili, con una pronuncia che non pare avere precedenti e i cui principi potrebbero risultare applicabili anche alle procedure c.d. “maggiori”. Nel caso di specie si trattava di decidere in merito al cram down in presenza del diniego dell’Amministrazione finanziaria rispetto a una proposta di accordo di composizione del sovraindebitamento in relazione alla quale l’OCC aveva espresso un giudizio di convenienza pur se essa garantiva all’Erario una soddisfazione uguale a (e non superiore di) quella ritraibile della prospettiva liquidatoria. Quest’ultima strada, però, sarebbe stata pregiudizievole per i creditori diversi dall’Amministrazione finanziaria (chirografari, nel caso di specie) i quali, in assenza di accordo, avrebbero visto azzerare il riparto a loro beneficio. Il giudice partenopeo ha sostenuto la propria decisione muovendo in primo luogo dalla ratio della disposizione del DL 137/2020, che ha anticipato, modificando la L. 3/2012, alcuni istituti del DLgs. 14/2019. Si tratta della volontà di assicurare tutela al debitore contro il silenzio o le ingiustificate resistenze dell’Amministrazione finanziaria attraverso il potere sostitutivo del Tribunale rispetto al comportamento del creditore pubblico che non presti adesione a una proposta di accordo, la quale, in quanto “conveniente, ... risponda al soddisfacimento di pubblici interessi garantendone il miglior soddisfacimento”. Tale posizione trova a sua volta fondamento (cfr. Trib. La Spezia 14 gennaio 2021) nell’art. 97 Cost., ovvero nel principio di buon andamento, nel senso di efficienza, della Pubblica Amministrazione. Il Tribunale di Napoli ha concluso, quindi, per l’omologa dell’accordo, pur in presenza di “uguale soddisfacimento” e non di “migliore soddisfacimento”, “dovendosi altresì valorizzare la ratio ispiratrice dell’intera disciplina della crisi da sovraindebitamento, ovvero di consentire al debitore, che non abbia causato il proprio dissesto economico in mala fede o in modo fraudolento, una seconda chance”. Indubbiamente, il caso esaminato è peculiare, anche perché le ragioni dell’equipollenza di trattamento che l’Erario avrebbe maturato mediante l’alternativa liquidatoria si fondano sulla circostanza che la cifra offerta con l’accordo era uguale a quella che altrimenti avrebbe potuto essere pignorata al debitore sovraindebitato (un quinto della retribuzione da lavoro dipendente). Ciò nonostante, i principi che ispirano questa pronuncia appaiono abbastanza pacificamente applicabili anche al concordato preventivo o all’accordo di ristrutturazione dei debiti, alla luce di un contenuto testuale delle disposizioni di legge sostanzialmente conforme e della identica ratio che ha ispirato l’anticipazione del cram down di cui al Codice della crisi di impresa nelle procedure sia della legge fallimentare che della L. 3/2012. Se queste conclusioni dovessero essere accettate, ne deriverebbe che il requisito di convenienza dovrebbe dirsi soddisfatto anche nei casi in cui la proposta formulata garantisse uguale soddisfacimento dell’alternativa liquidatoria, pur in presenza di un dettato normativo che espressamente fa riferimento a una “migliore” soddisfazione dell’Amministrazione finanziaria o degli enti previdenziali. A ben vedere, quindi, il giudizio di convenienza finirebbe per avere a oggetto non la posizione di questi ultimi (con riferimento alla quale le due prospettive sarebbero indifferenti), ma quella degli altri creditori che, da un siffatto rifiuto di aderire alla proposta medesima, vedrebbero pregiudicati i propri diritti giacché meno (o per nulla) tutelati dalla liquidazione (giudiziale).

27 ottobre 2021 / Marco PEZZETTA

L’impugnazione del diniego di sospensione della riscossione di cui all’art. 1 della L. 423/95 rientra nella giurisdizione tributaria e non in quella amministrativa. Lo hanno stabilito le Sezioni Unite civili della Cassazione che, con l’ordinanza n. 28640 del 18 ottobre 2021, hanno ribadito che la natura discrezionale dell’atto non indirizza la controversia verso la competenza dell’autorità amministrativa. Viene confermata dunque la tesi della C.T. Reg., che aveva accolto il ricorso di un contribuente contro il rifiuto di sospensione della cartella esattoriale per tributi vari dovuti. Secondo la Commissione tributaria l’atto impugnato doveva rientrare nella previsione di cui all’art. 19, lett. h) del DLgs. 546/92, quale “rigetto di domande di definizione agevolata di rapporti tributari” ed era perciò impugnabile, con la conseguente sussistenza della giurisdizione tributaria speciale. Inoltre, aveva affermato l’illegittimità del diniego di sospensione della cartella di pagamento impugnata, tenendo conto che l’art. 6 del DLgs. 472/97 aveva innovato la disciplina di cui all’art. 1 della L. 423/95, secondo la quale la sospensione non poteva essere disposta nel caso in cui il mancato versamento delle imposte fosse dipeso dal fatto illecito di un terzo privo del requisito di iscrizione a un albo professionale, eliminando quest’ultimo presupposto nonché quello dell’intervenuta condanna penale del terzo. L’Agenzia delle Entrate è ricorsa in Cassazione denunciando il difetto di giurisdizione del giudice speciale tributario e affermando la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, posto che il provvedimento impugnato (diniego di sospensione della riscossione ex art. 1 della L. 423/95) non solo non risulta categorizzato dall’art. 19 del DLgs. 546/92, ma, soprattutto, ha natura discrezionale e non è quindi sindacabile da parte dell’autorità giudiziaria ma solo da quella amministrativa. La doglianza dell’Agenzia delle Entrate è stata disattesa dalla Suprema Corte. Secondo i giudici di legittimità l’impugnabilità dell’atto non condiziona la giurisdizione speciale tributaria, che deve considerarsi generale nella materia in esame dopo la modifica (ex art. 12 comma 2 della L. 448/2001) dell’art. 2 del DLgs. 546/92, e nemmeno la natura discrezionale dell’atto impugnato indirizza la controversia verso la competenza giurisdizionale amministrativa. Nel caso esaminato, tra l’altro, va escluso che all’agenzia fiscale sia attribuito un potere provvedimentale discrezionale, parendo piuttosto il medesimo strettamente parametrato alla sussistenza di precisi presupposti dati dalla disciplina medesima. Sul punto si ricorda che, in caso di consulente infedele, una delle forme di tutela del contribuente è il procedimento delineato dall’art. 1 della L. 423/95. Si tratta, in particolare, del procedimento che disciplina la sospensione della riscossione delle sanzioni per omesso versamento, su istanza del contribuente, fino al giudizio di condanna definitiva del terzo, e l’eventuale commutazione e sgravio delle somme sospese. [CATENACCIO] Secondo la circolare n. 180/98 e la consolidata giurisprudenza, infatti, l’art. 6, comma 3 del DLgs. 472/97, non ha abrogato l’art. 1 della L. 423/95, in base al quale, precisamente al comma 2, “la sospensione è disposta dal responsabile della direzione regionale delle entrate territorialmente competente, che provvede su istanza del contribuente o del sostituto d’imposta, da presentare unitamente alla copia della denuncia del fatto illecito all’autorità giudiziaria o ad un ufficiale di polizia giudiziaria, dopo il pagamento dell’imposta ancora dovuta, e sempre che il contribuente dimostri di aver provvisto il professionista delle somme necessarie al versamento omesso, ritardato o insufficiente”. In base alla lettera della norma, pertanto, tale procedura riguarda esclusivamente le sanzioni pecuniarie e non anche l’imposta dovuta, il cui versamento, anzi, costituisce uno dei presupposti per ottenere il beneficio della sospensione delle sanzioni. Con il DLgs. 159/2015 (art. 6, che ha riscritto il predetto art. 1) attuativo della legge di delega fiscale 23/2014, è stata confermata la possibilità per l’ufficio, qualora ne ricorrano i presupposti (condotta illecita, penalmente rilevante, del professionista e comprovate difficoltà di ordine economico del contribuente), di disporre la sospensione della riscossione del tributo il cui versamento risulti omesso, ritardato o insufficiente per i due anni successivi alla scadenza del pagamento, nonché di prevedere, alla fine del biennio, la dilazione in dieci rate del debito fiscale, senza necessità di rilasciare apposita garanzia.

27 ottobre 2021 / Francesco BRANDI